Formación de la Masa Activa en los Procesos Concursales. Parte II.

 

 

La Ley 18.387 regula la formación de la masa activa en el capítulo IV en los artículos 71 a 90 inclusive. En la Parte I del análisis de los artículos que regulan la formación de la masa activa se comentaron los principales artículos de los capítulos I y II (Composición de la masa activa y Conservación y administración de la masa activa respectivamente). En esta oportunidad se aborda el capítulo III sobre Reintegración de la masa activa y el capítulo IV que refiere a la Reducción de la masa activa. 

 

 

Este capítulo se refiere, dentro de las obligaciones de conservación de la masa activa, a las medidas que tienen que tomar el síndico o interventor con respecto a bienes que, si bien formalmente se encuentran fuera del patrimonio del deudor, deben reintegrarse a la masa activa.

 

Lo importante es que el ejercicio de tales acciones, no son una facultad del síndico o interventor, sino una obligación que no pueden eludir o valorar.

 

Este capítulo comienza con el artículo 80: “En el caso de que, a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el síndico ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos siguientes.”

 

Obsérvese que como condicionante para el ejercicio de las acciones de reintegración se establece la necesidad de que la masa activa sea insuficiente para la cobertura de la masa pasiva.

 

El artículo 81 enumera los actos realizados por el deudor y que son revocables de pleno derecho estableciendo: “Son revocables de pleno derecho los siguientes actos realizados por el deudor: 1) Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido. 2) Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores. 3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos. 4) Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso.”

 

Los 4 numerales de este artículo tienen como aspecto común la circunstancia de que haya más pasivo que activo. 

 

El numeral 1 refiere a “Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso” aunque excluye los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. 

 

La revocación será de pleno derecho por lo que, constatada la situación tipificada, consumada dentro de los dos años previos al concurso, queda sin efecto el acto o contrato, sin admitirse excepción de especie alguna. 

 

Se consideran comprendidos dentro de los actos a título gratuito, los contratos onerosos con “precio vil” por los cuales, la contraprestación recibida por el deudor que ingresará en concurso hubiera sido manifiestamente inferior al valor del bien transferido.

 

Lo expuesto en el numeral 2 viene a contrarrestar una práctica muy común por la cual, proveedores del deudor, al momento de renovar sus créditos o ampliar la línea de este, aunque aquéllos no estuviesen vencidos, obtienen del deudor la constitución de algún derecho real de garantía, en forma previa, y dentro de los seis meses previos, al “anunciado” concurso. 

 

Sin embargo, la cesión de créditos en garantía y, menos aún, la cesión de los créditos futuros, en virtud de la Ley No. 18937 (interpretativa del artículo 68 de la ley concursal) no supone obligaciones pendientes del deudor y en tales casos frente a la declaración del concurso, los contratos de cesión en garantía de créditos futuros (aún dentro de los 6 meses previos al concurso) no pierden su eficacia y no tienen por qué ser revocados. 

 

Otra válvula de escape, para eludir la revocación de los contratos con garantía real dentro de los seis meses previos a la declaración del concurso, lo constituye la ambigua figura del fideicomiso de garantía.

 

Como apreciamos, las buenas intenciones del legislador de desactivar una práctica no siempre correcta, es borrada con el codo con relación a la cesión de créditos futuros en garantía y a la constitución de fideicomisos de garantía.

 

Podemos apreciar que, de acuerdo con el texto y el concepto, la prenda o hipoteca otorgadas previo al concurso, en garantía de nuevas obligaciones a vencer, no se encuentran comprendidas por la norma resolutoria. A vía de ejemplo, la compra de un vehículo con garantía prendaria en el pago del precio, perfeccionada dentro de los seis meses previos al concurso no queda comprendida en la revocación de pleno derecho. Las que sí quedan incluidas en la revocación, son las garantías reales otorgadas al momento de sustituir una deuda por otra. A su vez, y vale aclararlo, no queda abarcada por la norma resolutoria, tal como se desprende del texto, la garantía real de una deuda asumida simultáneamente con el otorgamiento del crédito, al no garantizarse una deuda preexistente.

 

De acuerdo con el contenido del numeral 3, son revocables de pleno derecho los pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la declaración del concurso, por obligaciones no vencidas. Entendemos que este no se circunscribe a los pagos, sino que también podría ser extensivo a la cesión de créditos en pago de obligaciones no vencidas, e incluso la cesión de créditos futuros como pago de obligaciones no vencidas.

 

Con relación al numeral 4, debemos señalar que, a efectos de evitar interpretaciones injustas en perjuicio de un contratante de buena fe, nos inclinamos a entender que este numeral es de aplicación para aquellos contratos en que el deudor concursal ha cumplido con sus obligaciones, pero frente a su eventual y prevista insolvencia, favorece a la contraparte mediante la resolución del contrato.

 

El artículo 82 se refiere a los actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia, estableciendo que “Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia.”

 

Agrega el artículo que se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor.

 

Esta acción en realidad es una aplicación especial de la paulina prevista en los artículo 228 y 229. Decimos que es una aplicación especial pues la acción pauliana no tendría andamiento en materia concursal en virtud de las disposiciones del artículo 56 que prohíben la promoción de juicios de cualquier naturaleza.

 

El objeto de esta acción es todo acto o contrato realizado en fraude, por lo que quedan incluidos diferentes tipos contractuales, entre ellos instrucciones irrevocables de pago como hemos tenido la oportunidad de revocar (1). 

 

A diferencia del artículo anterior, no se trata de actos revocables de pleno derecho, sino que se requiere la acción del síndico, la que podrá ser promovida únicamente cuando haya una masa activa inferior que le masa pasiva. Los requisitos para que pueda prosperar la acción son: a) La existencia de fraude por parte del deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, realizando una conducta con la intención dolosa de distraer bienes que son la garantía común de sus acreedores. b) Que sea en perjuicio de sus acreedores. No basta que haya habido fraude, sino que además se requiere que ello sea en perjuicio de sus acreedores. c) Conocimiento de la insolvencia. La norma exige que la contraparte en el negocio haya tenido, o debió haber tenido conocimiento, del estado de insolvencia del deudor, al momento del acto o contrato que se alega revocar, estableciendo una presunción del conocimiento de esa insolvencia.

 

Se establece que en ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. 

 

El artículo 83 trata sobre la irrevocabilidad de las operaciones ordinarias del giro al que se dedica el deudor, estableciendo que “En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del giro a que se dedica el deudor.”  Esta norma es razonable y va de la mano con la seguridad jurídica que tiene que rodear a toda la actividad comercial en general.

 

El artículo 84 establece el plazo de prescripción de las acciones que prevén los artículos anteriores, estableciendo que “Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso.” Como se puede observar, es un plazo diferente al de la pauliana que es de un año, lo cual ha llevado a algunos autores (2) a plantear que se trata de un plazo excesivo. 

 

La legitimación activa de los acreedores se consagra por las disposiciones del artículo 85 que establece: “Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa. Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito que no hubiera percibido en el concurso.”      

 

La norma no limita que el derecho a accionar corresponda a una clase determinada de acreedores, por lo que, la legitimación activa abarca a integrantes de cualquiera de las clases. Ello nos lleva a que créditos subordinados, desplazados en el cobro por insuficiencia de la masa, puedan ser satisfechos, parcialmente, en vía de retribución por las acciones de reintegro impetradas.

 

En cuanto a la legitimación pasiva, el artículo 86 prevé contra quienes debe dirigirse la demanda de revocación: “La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda: 1) El deudor. 2) La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho no estuviese ya en su patrimonio. 3) La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo. 4) Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.”

 

El deudor es el denominador común de todas las acciones porque es el titular del acto o derecho que se pretende revocar. 

 

El artículo 87 regula los efectos de la sentencia de revocación estableciendo cuál deberá ser el contenido respecto de actos u omisiones, tipificados como revocables y, que, por ende, producen reintegración de bienes o dineros a la masa activa: “La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente contenido: 1) Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. 2) Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal. 3) Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes. 4) En caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses. 5) El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. 6) Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.” 

Sintetizando el contenido del artículo referido, se debe condenar a la restitución de los bienes de los bienes o derechos, con sus frutos. Quien haya recibido los pagos que realizó el deudor, debe reintegrarlos a la masa con sus intereses. Si resulta un crédito a favor del demandado como consecuencia de la revocación, el mismo tendrá el carácter de crédito concursal. Si se probara que el demandado conocía el estado de insolvencia del deudor al momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso.

 

 

El título de este capítulo podría decirse que es erróneo, por cuanto no se trata de una verdadera reducción de la masa activa. En efecto, el interventor o síndico tiene que presentar un inventario en los términos del artículo 77 de la ley y luego lo puede depurar por entender que el mismo pudiera incluir bienes que no son propiedad del concursado. Esto puede ocurrir porque el propio administrador concursal – con autorización de la Sede – los reintegra a su titular o también puede ocurrir que haya una reclamación de un tercero sobre la titularidad de alguno de esos bienes.

 

Eso es lo que establece el artículo 88 que regula la separación de bienes y derechos planteando que: “Los bienes y derechos que, en el momento de declaración del concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean propiedad ajena, se entregarán a sus titulares, previa resolución del Juez del concurso, con informe favorable del síndico o del interventor.”

En caso de que el informe fuera desfavorable, el tercero deberá impugnar el inventario para obtener la devolución de estos.

 

Cabe preguntarse si existe algún plazo para que el tercero propietario, pueda reclamar el reintegro de un bien incluido en el inventario del concursado. En ese sentido parece ser claro que el plazo para reclamarlo es en el plazo de impugnación del inventario, transcurrido el cual podrá ser reintegrado únicamente con informe favorable del síndico o interventor y autorización judicial.

 

Según el artículo 89 “No serán susceptibles de separación los bienes y derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de uso o de garantía.” 

 

Si el concursado es arrendatario de un bien, el Síndico o Interventor no tienen la obligación de devolverlo, aunque pida su restitución el arrendador, si considera que el contrato es bueno para la masa.

 

El artículo 90 consagra que “Si los bienes y derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de buena fe, el titular perjudicado podrá optar entre exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación, si todavía el adquiriente no la hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes y derechos en el momento de la enajenación o en cualquier otro posterior, si fuera mayor, más el interés legal.”

 

El propio artículo establece que el crédito que resulte a favor del titular perjudicado tendrá la calidad de crédito concursal.

 

Continuaremos aportando elementos para la comprensión de las normas que rigen la materia concursal.-

 

(Artículo publicado en la Revista Institucional 176, pág. 18)

 

(1) Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor. En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio. TAC 7º Sentencia: 84/2023, Fecha :12/04/23 en autos caratulados SINDICATURA SOCIEDAD CIVIL CASA DE GALICIA C/ LOUSADA BLANCO, JUAN CARLOS Y BONANATA MANFREDINI, MARCELO MARIO-ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL-RECURSO APELACIÓNINICIO EN TAC: 23/09/2022. Ficha 40-66/2021

 

(2) Camilo Martínez Blanco en su Manual de Derecho Concursal, Tercera Edición, FCU, pág. 264