Hasta la aprobación de la Ley 19.636 sobre Arbitraje Comercial Internacional, Uruguay carecía de un instrumento legal apropiado para posicionarse como Sede de Arbitrajes Comerciales Internacionales.
Ello le impedía competir con otros países que históricamente ofrecían mayor certidumbre legal, como Estados Unidos, Francia, Inglaterra, España. Uruguay adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, con pequeñas modificaciones y adecuaciones a nuestro ordenamiento jurídico.
En la actualidad, nuestro país posee dos cuerpos normativos distintos que regulan al Arbitraje. Para el Arbitraje Nacional (1) los artículos 472 a 507 del Código General del Proceso y para el Arbitraje Comercial Internacional la Ley 19.636.
La Ley de Arbitraje Comercial Internacional, en la cual nos centraremos, es de aplicación a los Arbitrajes que reúnan acumulativamente la característica de ser considerados Comerciales e Internacionales.
Siguiendo con la sugerencia de la Ley Modelo, Uruguay agrega un concepto amplio de qué se entiende por Comercial (Art. 1 Numeral 7mo).
Básicamente, implica todas las relaciones de índole comercial contractual o no, intercambio de bienes, representación o mandato comercial, transferencia de crédito para su cobro, arrendamiento de bienes con opción a compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo de concesión o explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercaderías, pasajero, en forma aérea, terrestre o marítima.
En cuanto el concepto de internacionalidad, Uruguay marca una distinción con la Ley Modelo, prohibiendo a texto expreso que las partes puedan pactarla de común acuerdo, estableciendo criterios objetivos para su caracterización: establecimientos de las partes en estados distintos a la hora de la suscripción del acuerdo de arbitraje; lugar de cumplimiento de una obligación sustancial o lugar con el cual el objeto del litigio posea mayor relación, esté en distintos estados.
La materia arbitrable es todo aquello que se encuentra en el comercio de los hombres y son cuestiones transigibles, es decir, las partes pueden realizar transacciones, disponiendo de sus derechos.
Otro rasgo distintivo y característico de nuestra Ley, es que brinda un concepto de Costas y Costos. Recordemos que las mismas, salvo acuerdo contrario de las partes, se dejan a discrecionalidad del Tribunal Arbitral, pudiendo condenar su pago a la parte perdidosa (regla general) o prorratearlas conforme entienda justificado y pertinente.
En cuanto a la judicialización del Arbitraje, es decir, la posibilidad de comparecer ante la Justicia Ordinaria para resolver cuestiones relativas al Arbitraje, la Ley nacional es de suma excepción y se encuentra limitada, blindando y aumentando la certeza jurídica de los procedimientos arbitrales
En lo que refiere al Tribunal de la Justicia Ordinaria capaz de entender en estos asuntos, Uruguay ha delegado competencia en los Tribunales de Apelaciones en lo Civil (Art. 6)
Las distintas cuestiones en que puede intervenir un Tribunal estatal son:
1. Adopción de Medidas Cautelares: Como es natural, dada la falta de coacción del Tribunal Arbitral (la posibilidad de obligar a una persona física o jurídica a hacer o no hacer algo), cualquier medida cautelar adoptada por el propio Tribunal Arbitral que no sea acatada en forma voluntaria, podrá ser ejecutada por el Tribunal Judicial, reconociéndose la capacidad de los árbitros para la adopción de las Medidas Cautelares que estime necesarias, siempre que las partes no hayan establecido excluir la competencia del Tribunal Arbitral para adoptarlas (Art. 17 numeral 1ero).
Este elenco de asistencia y colaboración del Tribunal Judicial para con el Tribunal Arbitral, también aplica para la práctica de pruebas (Art. 27), en donde cualquiera de las partes, previa autorización del Tribunal Arbitral, puede recurrir al Tribunal Judicial y solicitar la asistencia para la producción o salvaguarda de pruebas. No existiendo regulación específica en la Ley, debemos remitirnos a cualquier medio de prueba reconocidos en nuestro orden jurídico.
2. Designación de Árbitros: En tribunales conformados por tres árbitros, existen distintos mecanismos para su designación, no obstante, es comúnmente admitido que cada parte designa un árbitro y entre los árbitros designados nombran al tercero quién oficia de Presidente del Tribunal.
Cuando una de las partes no designa su árbitro o cuando los dos árbitros designados no logran un acuerdo respecto del tercero, se habilita la concurrencia a la justicia para que dirima la cuestión y nombre al árbitro o los árbitros faltantes.
3. Designación del Árbitro único: La misma posibilidad, se establece cuando es un único árbitro y las partes no consiguen acordar su designación, o cuando las partes han acordado un procedimiento en concreto y una de ellas no actúa conforme a lo establecido, o incluso cuando han delegado la designación en un tercero y éste no cumple con el mecanismo acordado.
La Ley otorga amplia discrecionalidad al Tribunal estatal para la designación, aunque le encomienda adoptar las medidas necesarias para la decisión correcta, la cual deberá de recaer en una persona idónea, independiente, imparcial, con el suficiente grado de experticia en la materia a arbitrar y cumpliendo con los requisitos establecidos por las partes.
En ocasiones, los Tribunales judiciales suelen apoyarse en las Instituciones Arbitrales privadas para la remisión de Información y listas de árbitros que puedan llegar a considerar. La decisión del Tribunal es inapelable.
4. Recusación de los Árbitros: Es otro escenario que admite la judicialización. La recusación es un procedimiento por el cual se pretende la remoción de un árbitro por existir motivos fundados de su independencia e imparcialidad.
La Ley establece que primero se debe seguir el procedimiento establecido por las partes o en su defecto, plantear la recusación ante el propio Tribunal Arbitral. Si la recusación no prospera, la parte que planteó la recusación puede solicitar al Tribunal Judicial que decida la cuestión.
El Tribunal Judicial posee un plazo máximo de sesenta días para resolver la cuestión y durante ese lapso, o hasta cuando resuelva, el Tribunal Arbitral debe suspender sus actuaciones.
Este artículo mantiene un doble apartamento e innovación de la Ley Modelo, por un lado, establece un plazo máximo en que el Tribunal Judicial debe resolver la recusación y por otro, dictamina la suspensión de las actuaciones arbitrales mientras el Tribunal no resuelva la cuestión o hasta tanto transcurra el plazo máximo establecido.
5. Imposibilidad funcional de los Árbitros: También sobre las funciones de los árbitros, cuando un árbitro se vea impedido de ejercer sus funciones o no las ejerza dentro de un plazo razonable, cualquiera de las partes puede comparecer ante el Tribunal Judicial y solicitar el cese del Mandato. El Tribunal posee también un plazo máximo de sesenta días para resolver la cuestión (Art. 14).
6. Kompetenz Kompetenz: Nuestra Ley, al igual que la Ley Modelo y las leyes más avanzadas en materia arbitral, reconoce el principio kompetenz - kompetenz.
Este principio doctrinal es un eje fundamental del Arbitraje moderno y reconoce una verdadera jurisdicción independiente de la justicia ordinaria, basada en la voluntad de las partes que, les quita la competencia en un asunto determinado a los jueces y se la confiere a un Tribunal Arbitral.
Este principio, le otorga al Tribunal Arbitral, la posibilidad de decidir sobre su propia competencia y jurisdicción, incluidas cuestiones respecto a la propia existencia y validez de la cláusula arbitral.
En su artículo 14 la Ley establece que, la incompetencia del Tribunal Arbitral se debe interponer ante éste, como máximo al momento de contestar la memoria de demanda, o tan pronto se plantee tratándose de cuestiones en donde el Tribunal se ha excedido de su mandato.
Estas cuestiones, el Tribunal Arbitral las puede definir en el Laudo o como cuestiones previas.
Ahora bien, si planteada la excepción de incompetencia, el Tribunal Arbitral se declara competente, las partes tienen la posibilidad de recurrir al Tribunal Judicial en plazo de treinta días y solicitar que se resuelva la cuestión de modo definitivo. Para ello, el Tribunal Judicial posee un plazo máximo de sesenta días.
En este caso, a diferencia de lo comentado en sede de Recusación (Art. 13), el Tribunal Arbitral puede continuar con sus actuaciones e incluso dictar el Laudo.
En caso de dictarse el Laudo y luego, dentro del plazo legal de sesenta días, el Tribunal Judicial declara incompetente al Tribunal Arbitral, se deberá estar al procedimiento de Nulidad del Laudo Arbitral o del proceso eventual de reconocimiento en donde se solicite la ejecución del Laudo.
7. Nulidad del Laudo Arbitral: Dentro del elenco de cuestiones judicializables, también debemos mencionar la impugnación del Laudo Arbitral mediante la petición de Nulidad.
La Nulidad es el único recurso contra un Laudo Arbitral (Art. 39) y en nuestra legislación comercial internacional, el competente para entender es el Tribunal de Apelaciones en lo Civil (que por turno corresponda) y en cuanto se verifiquen alguna de las limitadas causales como ser:
a) Incapacidad de alguna de las partes a la hora de suscribir el acuerdo de arbitraje.
b) Deficiencias en la notificación de las actuaciones arbitrales, designación de árbitros o cualquier razón que haya impedido hacer valer los derechos de alguna de las partes.
c) Que el Laudo refiera a cuestiones no previstas en el acuerdo arbitral o que excediera el mismo.
d) Defectos formales procedimentales en cuanto no se haya ajustado a lo acordado por las partes, o las partes hayan dispuesto respecto a cuestiones indisponibles. Un claro ejemplo de ello es en cuanto a la internacionalidad del Arbitraje que, por el artículo 1 numeral 4to de la Ley, las partes no pueden acordar la misma por su sola voluntad.
También se admite la nulidad si el Tribunal Judicial comprueba que la materia objeto del arbitraje (materia arbitrable), no es susceptible de arbitraje, o que el Laudo es contrario al orden público internacional de Uruguay.
8. Reconocimiento y Ejecución de Laudos: En último término, el Tribunal Judicial también es competente para el reconocimiento y ejecución de los Laudos extranjeros.
A los efectos del reconocimiento, se requiere una petición por escrito acompañada del original debidamente autenticado o de copia certificada del Laudo y del Acuerdo Arbitral. Si el Laudo está redactado en otro idioma, también debe agregarse la traducción por traductor público o por el agente consular correspondiente.
Claro está que, el Tribunal Judicial puede negar el reconocimiento del Laudo cuando una de las partes acredite que:
a) Una de las partes era incapaz a la hora de suscribir el acuerdo de arbitraje, o que el acuerdo no es válido en virtud de la Ley que lo regula.
b) La parte ejecutada acredite que no ha sido notificada de las actuaciones arbitrales, de la designación de los árbitros, o por otras razones por las cuales se haya visto impedida de ejercer sus derechos.
c) Que la controversia resuelta no estaba prevista en el acuerdo de arbitraje, o que el Tribunal Arbitral excedió de las cuestiones Laudables.
d) Por defectos de procedimiento del arbitraje con lo acordado por las partes y en caso de no existir un acuerdo previsto, con la Ley donde se efectuó el arbitraje.
e) Que el Laudo no es obligatorio para las partes, o ha sido anulado o suspendido por el país en que conforme a su derecho se ha dictado (Sede).
También se admite como causal de no reconocimiento, que la materia objeto del arbitraje (materia arbitrable), no es susceptible de arbitraje, o que el Laudo es contrario al orden público internacional de Uruguay.
Conclusiones:
La Ley de Arbitraje Comercial Internacional, es un instrumento que ha propiciado el desarrollo del Arbitraje en Uruguay. Elemento que se ha potenciado en forma exponencial con la situación apremiante de pandemia, en donde por un largo período de tiempo, no se pudo acceder a la Justicia de un normal, dejando en evidencia la importancia de estos medios alternativos, seguros y rápidos para resolver situaciones de conflicto.
Coadyuvando, Uruguay es uno de los más de 160 países que han ratificado la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Éste, es un instrumento adoptado por la comunidad internacional que permite el reconocimiento de Laudos Extranjeros en nuestro país, así como, el reconocimiento de Laudos Arbitrales Uruguayos en cualquier estado parte.
Hoy en día, Uruguay tiene condiciones normativas y culturales para albergar Arbitrajes Comerciales Internacionales de gran envergadura.
Para posicionarse en la región como Sede de estos arbitrajes, es necesario que continuemos con la cultura de participación y ratificación de tratados internacionales en la materia.
Un ejemplo claro de nuestra participación activa es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación “Convención de Singapur sobre la Mediación”, que fue suscrita por nuestro país y se encuentra en proceso de ratificación.
Esta convención permite blindar los acuerdos de Transacción en los procesos de Mediación, siendo ejecutables de un modo similar a las Sentencias Arbitrales extranjeras.
Sin dudas, a tres años de su sanción, podemos afirmar que la Ley 19.636 ha contribuido al desarrollo del arbitraje en nuestro país, pero aún resta mucho trabajo para lograr atraer Arbitrajes de jerarquía, para los cuales ya estamos preparados.-
Dr. Pablo Briñon (Sector Jurídico LIDECO)
(1) Actualmente se encuentra ingresado al Parlamento, un proyecto de Ley en marco del Proyecto de Modernización Legislativa para la actualización de las normas relativas al Arbitraje Doméstico chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/viewer.html?pdfurl=https%3A%2F%2Flegislativo.parlamento.gub.uy%2FPL%2Fcrr%2FModificaciones%2520al%2520R%25C3%25A9gimen%2520de%2520Arbitraje%2520Nacional.pdf&clen=808253&chunk=true .
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