El privilegio se define como el “favor especial con que la Ley mira ciertos créditos”. Ello implica que, el favorecido cobrará con antelación a los demás. La reforma concursal limitó los privilegios, lo cual en su momento fue bien recibido. No obstante, en la actualidad, de aprobarse algunas normas, surgirán nuevos que favorecen al Estado en su capacidad de recupero, en detrimento del acreedor común.
El escenario previo a la reforma concursal (introducida con la Ley de Declaración de Concursos y Reorganización Empresarial, Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008) ha sido definida como de “excesiva floración de privilegios mezclados sin orden alguno”.
El privilegio se define como el “favor especial con que la Ley mira ciertos créditos”. Ello implica que, por disposición legal, un crédito va a ser mirado con mejores ojos frente a otros créditos, traducido en una prelación de cobro: el favorecido cobrará con antelación a los demás.
Por lo pronto existían tres clases de privilegios originados en el Código de Comercio (tres artículos que establecían 26 privilegios); otros tantos en el Código Civil (en su mayoría coincidentes, pero no siempre), más los privilegios marítimos y los aportados por el Código Aeronáutico. Todo sumado a los incorporados por las leyes especiales, que sumaban a impulsos legislativos la contemplación de casos particulares o corporativos, en particular, leyes otorgando privilegio a “los atrasos de impuestos nacionales y municipales”, y los “superpreferentes” o “superprivielgiados” créditos laborales, quienes exhortaban por obtener el primer lugar en la carrera del cobro, incluso por encima de las prendas e hipotecas.
De esta manera, se mezclaban en caótico orden de ¡más de cuarenta! privilegios los gastos de la enfermedad del deudor fallecido, con las semillas para la cosecha del último año; el precio del transporte y el haber de los posaderos; los gastos funerarios y la uva para vinificar; los gastos de avería gruesa, con el precio del transporte sobre las cosas transportadas; los atrasos en los impuestos y los gastos de salvamento, entre un sinfín de etcéteras.
La reforma concursal generó una gran “poda de privilegios”, limitándolos y estableciendo expresamente un nuevo orden, distinguiendo cuatro clases de créditos: 1) Los privilegiados especiales; 2) Los privilegiados generales; 3) Los quirografarios o comunes; y 4) Los subordinados.
Los créditos que se califican con privilegio especial son aquellos garantizados con prenda o hipoteca, y configuran el primer orden de cobro de los créditos concursales, a través de la venta de los bienes gravados.
Los créditos con privilegio general, por su parte, son tres:
a) Los créditos laborales, con un tope temporal y cuantitativo: hasta por UI 260.000 (aproximadamente $U 800.000), devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso. Asimismo, también se incluye en este numeral los créditos a favor del BPS por los aportes personales de los trabajadores, en el mismo plazo referido.
b) Los créditos por tributos nacionales y municipales, generados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso; la principal novedad es que comprende únicamente el capital, ya que los intereses son calificados negativamente, como subordinados, cobrándose en último lugar.
c) El 50% del crédito del “acreedor instante” (aquel que pide el concurso), y de aquellos acreedores que ejercen acciones a favor de la masa activa del concurso.
Debajo de éstos vienen los quirografarios y comunes, y más abajo aún, los subordinados (clase creada por la Ley 18.387), comprendiendo a las multas y demás sanciones pecuniarias (por ejemplo, los intereses por mora), y los créditos de las personas“especialmente relacionadas con el deudor” (de muy variada clase, desde el crédito de la cónyuge del concursado, hasta el de un accionista tenedor de más del 20% de las participaciones sociales).
Este nuevo régimen fue sumamente aplaudido por su simplicidad, por categorizar a los acreedores laborales en una posición preponderante, y sobre todo, por limitar profundamente los créditos tributarios, en particular los intereses, recargos y sanciones, que“se comían” los escasos recursos existentes, dejando virtualmente nada para repartir entre los acreedores comunes.
Sin embargo, con la poda se generan los rebrotes, y hemos constatado que de a poco éstos han ido floreciendo. A vía de ejemplo, podemos citar las siguientes normas:
1) Ley 19.337, de 20/8/2015, creación del Fondo de Desarrollo (FONDES), artículo 22: “Los bienes del FONDES son inembargables y sus créditos, cualquiera fuera su origen, gozan del privilegio establecido en el numeral 2) del artículo 110 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008”.
2) Ley 18.602, de 21/9/2009, creación de la Agencia Nacional del Desarrollo (ANDE), artículo 21: “Los bienes de la Agencia son inembargables y sus créditos, cualquiera fuera su origen, gozan del privilegio establecido en el numeral 2) del artículo 110 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008”.
3) Ley 18.172, de 31/8/2007, aprobación de rendición de cuentas y balance de ejecución presupuestal, ejercicio 2006, artículo 232 penúltimo inciso, en la redacción dada por la Ley Nº 18.719 de 27/12/2010: “Los bienes del Centro (refiere al Centro Uruguayo de Imagenología Molecular, CUDIM) son inembargables y sus créditos, cualquiera fuera su origen, gozan del privilegio establecido en el artículo 114 de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008”.
Estas normas han equiparado los créditos de Personas Públicas No Estatales a los créditos fiscales; aunque cabe precisar que la referencia al crédito del CUDIM fue errónea, ya que el artículo 114 de la Ley 18.387 no establece privilegio alguno; la referencia debió haber sido al numeral 2) del artículo 110, como en los dos primeros casos, por lo que el daño se ha mitigado aunque sea en parte.
4) Artículo 692 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional, período 2015-2019: “Agréganse al artículo 6 de la Ley Nº 18.242, de27 de diciembre de 2007, los incisos siguientes:
'El Instituto Nacional de la Leche (INALE) estará exonerado de todo tipo de tributos nacionales, excepto las contribuciones de seguridad social. En lo no previsto especialmente por la presente ley, su régimen de funcionamiento será el de la actividad privada.
Los bienes del Instituto serán inembargables y sus créditos, cualquiera fuera su origen, gozan del privilegio establecido en el numeral 2) del artículo 110 de la Ley Nº 18.387, de 23 de octubre de 2008'”.
5) Artículo 673 del Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional, período 2015-2019: “Sustitúyese el numeral 2) del artículo 110 de la Ley Nº 18.387 de 23 de octubre de 2008, por el siguiente:
'2) Los créditos por obligaciones tributarias nacionales y municipales'”.
El proyecto de Ley de Presupuesto para este período ha concedido el mismo privilegio referido al INALE; pero más gravemente, pretende derogar el límite temporal de los dos años anteriores a la declaración del concurso para los créditos fiscales. Ello concluye que la totalidad del crédito fiscal sería privilegiado, pudiendo retrotraerse hasta 5 años (plazo de prescripción del crédito) o incluso 10 años (en caso que exista defraudación).
La única conclusión que cabe es que el Estado pretende aumentar su capacidad de recupero, en detrimento de los acreedores de menor categoría, ya que sólo pueden cobrar sus créditos si los anteriores han visto satisfechos íntegramente los mismos. Es decir, un acreedor común no cobraría nada hasta que el Fisco cobre totalmente sus créditos.
De aprobarse esta norma, significa una verdadera marcha atrás en nuestro sistema concursal, y en un claro perjuicio a los acreedores más desprotegidos.-