No existe una protección única y perfecta a la falta de cumplimiento. No obstante, a través de la ejecución de determinadas conductas y la aplicación de los instrumentos correctos, podemos reducir el riesgo a sufrirlo o mejorar nuestra posición en su recuperación.
Dr. Pablo Briñón l Sector Jurídico LIDECO
Si bien el incumplimiento es tan vasto como obligaciones existentes, nos centraremos en el incumplimiento empresarial y específicamente en comentar los instrumentos que habitualmente se utilizan para garantizar el cumplimiento de las obligaciones crediticias en los contratos mercantiles.
En sentido amplio, podemos asimilar la palabra garantía al término seguridad, en el sentido de asegurar el cumplimiento de una obligación.
Aunque no es una garantía en sentido estricto, lo primero que observamos ante un incumplimiento es cómo está documentado el crédito. Conductas básicas como que las facturas estén firmadas, que se haya documentado la operación comercial con un título valor, que exista un contrato donde se estipulan las cláusulas y la correspondencia entre la persona a la cual le otorgamos el crédito con la persona que figura como deudor en la documentación respaldante del mismo, son esenciales para una mejor posición a la hora de iniciar el recupero del crédito.
Respecto a las garantías propiamente dichas, pese a existir diferentes clasificaciones, es imposible escapar a la clasificación clásica entre garantías reales y personales. Mientras que en las reales el acreedor posee un derecho sobre una cosa determinada, la cual podrá ejecutar en caso de incumplimiento, en las garantías personales, es la propia persona la que oficia como garante de la obligación.
A continuación, comentaremos cómo funcionan los contratos más usuales en materia de garantizar créditos:
Fianza
El contrato de fianza es una garantía de tipo personal. Lo encontramos regulado en dos cuerpos normativos: en el Código Civil y en el Código Comercial. Las disposiciones de este último serán las que consideraremos, destacando que pueden ser similares, pero presentan diferencias sustanciales. La fianza es definida en el artículo 603 como el contrato por el cual un tercero toma sobre sí la obligación ajena, para el caso de que no la cumpla el que la contrajo. Para que un contrato de fianza sea considerado mercantil y por ende se apliquen las normas comerciales, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto de comercio, incluso aunque el fiador no sea comerciante.
Este tipo de contratos se celebra con el objetivo de ampliar el espectro de personas a quienes podremos reclamar el cumplimiento de las obligaciones en el supuesto caso en que el deudor principal no cumpla. Es un contrato típicamente accesorio, lo que significa que su validez reposa en otro contrato llamado principal en el que se establece la obligación. Por regla general, si la obligación que garantiza cae, lo mismo sucede con la fianza. Supongamos que el obligado principal a la hora de contraer la obligación era incapaz, si eso sucede, por más que la fianza sea suscrita por persona capaz, podrá el fiador reclamar la nulidad de la obligación principal y evitar la satisfacción de la obligación.
La fianza no requiere para su validez la observancia de solemnidades especiales, siendo un contrato consensual. Pese a ello, solo puede probarse mediante confesión de parte (del fiador) o por escrito, por cuanto es imperiosa su correcta documentación. En el mismo sentido, a diferencia de otros contratos de garantía, la fianza es intuito personae, está destinada a garantizar una obligación en donde el acreedor está determinado en el contrato.
En la fianza mercantil, el fiador debe responder en forma solidaria al deudor principal y está vedado de invocar el beneficio de división o el de escisión. Esta es una de las diferencias con la fianza civil, en la cual el fiador puede invocar el principio de división, en ese caso, el acreedor sólo puede reclamar del fiador la cuota parte que le corresponde. En el caso de la fianza comercial, el acreedor puede reclamar la totalidad de lo adeudado, tanto al deudor principal como a fiadores existentes. El único beneficio con el que cuenta el fiador comercial, radica en que puede exigir que el acreedor justifique haber interpelado judicialmente al deudor.
Otra característica de la fianza es que no puede exceder a la obligación principal ni contraerse bajo condiciones más gravosas u onerosas. Si eso sucede, la misma no apareja su nulidad, sino que, se deberá reducir a los límites de la obligación principal.
Solidaridad cambiaria
Este tipo de solidaridad consiste en que cualquier firmante de un título valor, se obliga solidariamente para con el portador al cumplimiento de la totalidad del título, sin importar el orden o que la firma sea en calidad de librador, endosante, avalista, aceptante. El portador podrá requerir el pago de la totalidad del título a cada uno de los firmantes o a todos, sin que puedan invocar los beneficios de división o excusión.
Como contrapartida, el firmante que paga el título valor, adquiere el derecho de accionar contra los firmantes anteriores, en las mismas condiciones que el portador. La diferencia con otros casos de solidaridad, está en la acción de recupero. En la solidaridad común, el obligado solidario que cumple con la totalidad de la obligación, sólo podrá accionar el reembolso por la cuota parte que le corresponde al resto de los obligados, mientras que en la solidaridad cambiaria, el firmante que pagó puede reclamar la totalidad del título al resto de los firmantes que le preceden a su firma. Esta acción de reembolso, la puede realizar por el total del documento y contra uno o contra todos los firmantes anteriores.
Cuantos más firmantes existan en el título, mayor será el abanico de obligados de manera personal y mayores las posibilidades de recupero. Este tipo de garantías se suele utilizar cuando queremos hacer responsable, además de la persona jurídica, a los socios, directores o personal de jerarquía de una sociedad. Ante un caso de declaración judicial de concurso de alguno de los obligados solidarios, no obstaculiza la acción que posee el portador contra el resto de los obligados.
Aval
El instrumento denominado aval, es otra garantía de tipo personal que podemos utilizar. Pese a ser asimilado al contrato de fianza, son instrumentos bien diferenciados. La diferencia sustancial es que el aval sólo garantiza obligaciones contenidas en un título valor, mientras que el contrato de fianza puede ser utilizado para otros negocios jurídicos.
El aval es un acto jurídico unilateral, sometido a los formalismos del Decreto Ley 14.701. Estos formalismos a grandes rasgos, implican que el aval debe constar en el propio título o en una hoja adherida a él, que debe expresarse “por aval” y ser suscrito por el avalista. Este requisito puede ser explicado por la naturaleza de los títulos valores y su sentido de circulación, en donde los posteriores portadores deben conocer la existencia de otros obligados.
El aval se constituye por la mera liberalidad del avalista, sin necesidad del consentimiento de terceros. Es un acto principal irrevocable, no depende de otra obligación principal y una vez constituido, queda el avalista obligado. La misma persiste incluso cuando su garantizado no mantenga su obligación.
El avalista puede garantizar la totalidad del título valor o una parte. En este último caso deberá expresar el monto del aval, en caso contrario se entenderá que es por la totalidad del documento. También debe expresar a qué persona se está avalando y en caso de no identificar al avalado, se entenderá que garantiza las obligaciones del suscriptor que libere a la mayor cantidad de obligados. La obligación asumida es solidaria y el avalista no posee el beneficio de división o de excusión establecido en la fianza civil, ni el beneficio de interpelación previa al obligado principal, establecido en la fianza mercantil. El portador tiene la posibilidad de exigir directamente al avalista el total de lo avalado. Cuando el avalista satisface la obligación de su avalado, adquiere automáticamente los derechos del título frente a éste y contra aquellos que sean responsables frente al garantizado.
Cesión de crédito no endosable
La cesión de crédito está regulada en el artículo 563 y siguientes del Código de Comercio. Es un contrato por el cual, una persona denominada cedente, trasmite la propiedad de un crédito que posee contra un tercero, a otra persona llamado cesionario. Es un contrato que celebran cedente y cesionario. El tercero cedido, no es partícipe del contrato, aunque es parte interesada. La cesión de crédito para desplegar su eficacia, debe ser notificada al cedido. Una vez producida la notificación, el tercero queda vinculado al cesionario, debiendo cumplir su obligación con este último.
El cedido puede consentir la cesión expresamente, suscribiendo algún documento, o tácitamente, al no manifestar oposición a la cesión en el plazo de tres días desde la notificación. En el caso de oposición, no significa que la cesión sea ineficaz, sino que el cedido mantendrá las posibles excepciones que pudiera tener contra el cedente.
Las partes pueden estipular que el cedente, además de garantir la existencia y legitimidad del crédito, garantice la solvencia del deudor (cedido) y no solo para un momento dado sino también hacia el futuro, siempre que así lo estipulen a texto expreso en la convención, aunque con la limitación del precio recibido por la cesión.
Fideicomiso
El Fideicomiso fue reglado en nuestro país por la Ley 17.703. En función del objetivo por el cual se crea, podemos encontrar fideicomisos de inversión, de administración, financiero y de garantía. Este último también llamado “fiducia cum creditore” es el que nos interesa. El Fideicomiso en general, es un negocio jurídico en el cual participan tres partes, un fideicomitente que transfiere bienes o derechos a un fiduciario para que administre los bienes y cumpla con las instrucciones del fideicomiso, entregando al beneficiario lo producido.
El fideicomitente, fiduciario y beneficiario, pueden estar integradas por una o varias personas, físicas o jurídicas. El único caso habilitado por Ley en donde se puede confundir la figura del fiduciario con el beneficiario, es en el fideicomiso financiero, en donde interviene preceptivamente alguna institución de intermediación financiera.
Los bienes que se transfieren, conforman la propiedad fiduciaria. Pueden ser bienes o derechos de cualquier naturaleza, presentes o futuros e incluso la universalidad de bienes, nótese que el legislador habilitó una gama muy amplia de bienes que pueden oficiar de objeto del negocio jurídico. En mérito a que el fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento, en este último caso, naturalmente deberán ser bienes o derechos que integren el patrimonio sucesorio. La propiedad fiduciaria conforma un patrimonio de afectación independiente, separado de los patrimonios del fideicomitente, fiduciario o beneficiario. Esto significa que, salvo en el caso de fraude, los acreedores personales de cualquiera de las partes, no podrán atacar a los bienes fideicomitidos.
Cumplida la obligación garantizada, el fideicomiso se extingue y los bienes se devuelven al fideicomitente o se entregan al beneficiario, dependiendo del caso. Por otro lado, de no cumplirse la obligación garantizada en los plazos y condiciones que se establecieron, el fiduciario puede enajenar los bienes en la forma que entienda pertinente, incluso mediante una licitación o subasta privada, sin necesidad de formalismos o que sea autorizada por un Juez. Este elemento dota al fideicomiso de enormes ventajas para los acreedores en caso de producirse el incumplimiento. Basta comentar que, recae sobre los hombres del fiduciario un grado superior de responsabilidad, la de un buen hombre de negocios y de no cumplir con esta máxima, será pasible de responsabilidad.
Prenda
La prenda comercial, está regulada en los artículos 741 y siguientes del Código de Comercio y es definida como “aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una obligación comercial”.
Este contrato confiere al acreedor un derecho real sobre la cosa prendada, quien la retendrá hasta tanto se cumpla la obligación garantizada. En el caso que la obligación no se cumpla conforme a lo pactado, tendrá el derecho de ejecutar la cosa para cobrarse el capital, los intereses, costas y costos. El pacto comisorio queda prohibido, es decir, la posibilidad de que el acreedor se apropie directamente de la cosa como pago de la deuda, a no ser que expresamente se le hubiera conferido esa facultad por el deudor.
Una vez cumplida la obligación garantizada, el acreedor tiene el deber de devolver la cosa al deudor o dador. Mientras tanto esté constituida la prenda, el acreedor o tomador queda investido en la calidad de depositario y no puede servirse de la cosa salvo que lo autorizara expresamente el deudor. A los efectos de garantizar una obligación, se puede dar en prenda bienes muebles, mercancías, títulos de deuda pública, acciones de compañías y cualquier documento de crédito negociable en el comercio. Esa obligación garantizada por el contrato de prenda, puede ser eventual o condicional.
Con la Ley 17.228, que refiere a la prenda sin desplazamiento, se le otorga mayor relevancia pragmática al contrato. En su artículo 2° establece “el dador conservará la tenencia de la cosa objeto de la prenda en nombre del acreedor”, sin necesidad de que exista entrega de la cosa al acreedor. La Ley autoriza a que se pueda prendar todo bien o derecho concretamente identificable. Y enumera a los bienes “semovientes, cualquier animal de producción y trabajo, cardúmenes y sus productos; los bienes muebles afectados a una explotación rural, comercial o industrial, como instalaciones, máquinas y útiles; los frutos agrícolas; las plantaciones frutícolas y hortícolas; los minerales; los derechos a obtener prestaciones de dar, hacer o no hacer; los derechos de propiedad intelectual y otros bienes incorporales, incluso los créditos; los vehículos automotores; los bosques; los establecimientos comerciales e industriales”. En su artículo 3° se reconoce la posibilidad de que se constituyan prendas flotantes, en donde quedan inmersos los bienes que ingresen al patrimonio del dador, sustituyendo o complementando a los originales. El típico caso de prendas sobre bosques, cosechas o ganados.
A diferencia del fideicomiso, los bienes en este caso permanecen en poder del deudor y como contrapartida se establecen sanciones civiles y penales para el caso en que los bienes prendados sean ocultados o trasladados con el fin de eludir la ejecución.
Este tipo de prendas no solo deben ser escritas, sino que deben inscribirse en el registro nacional de prendas sin desplazamiento y cumplir con determinados requisitos formales que dependerán del tipo de bien prendado. Si bien las partes quedan obligadas entre sí con el contrato, es necesario para su oponibilidad a terceros, realizar la inscripción pertinente.
Tanto en la prenda común como en la prenda sin desplazamiento inscripta, se le confiere al acreedor el derecho de perseguir la cosa y ejecutarla, configurándose así la seguridad en el cobro. Como todo derecho real, la garantía de prenda inscripta persiste a la declaración judicial de concurso del deudor o dador prendario.
Hipoteca
El contrato de hipoteca, se encuentra regulado en el artículo 766 y siguientes del Código de Comercio. Es definido como “un derecho de prenda constituido por convención y con las formalidades de la ley, sobre determinados bienes raíces que no por eso dejan de permanecer en poder del deudor”. Al igual que la prenda o la fianza, es un contrato accesorio a una obligación principal. En el artículo 773 se establece aquellos bienes que pueden ser objeto del contrato de hipoteca: bienes raíces o usufructo, naves o diques flotantes, limitándose a los bienes presentes en el artículo siguiente.
El contrato de hipoteca requiere de solemnidades especiales como ser, otorgarse en escritura pública, e inscribirse en el registro de la propiedad inmueble, sin cuyos requisitos no tendrá validez alguna. El contrato debe contener los datos identificatorios del acreedor y deudor, la fecha y naturaleza del contrato principal, la identificación del bien hipotecado, el importe que se garantiza y la constancia de inscripción en el registro respectivo. Se considera que la obligación hipotecaria es indivisible, por lo tanto, si existen varios bienes hipotecados a una deuda, cada bien es obligado a la totalidad de la deuda.
El artículo 779 expresa que, en caso de incumplimiento de la obligación principal, el acreedor tiene derecho a ejecutar la cosa judicialmente, es decir, requiere del proceso judicial y de un remate posterior. En caso de que no exista posturas admisibles, tiene derecho a que se le adjudique la propiedad al valor en que un tercero podría haberla adquirido en remate, pero queda prohibido el pacto comisorio.
La ley reconoce la posibilidad de que el deudor renuncie expresamente a los trámites de juicio ejecutivo. En ese caso, se obvia una de las etapas judiciales y se pasa directamente al proceso de ejecución, en donde se presenta el acreedor con el título, el juez analiza el mismo y ordena el remate, otorgándose al deudor la posibilidad de oponer las excepciones de: pago, para el caso que cancele la deuda con los intereses, costas y costos, o inhabilidad de título, para el caso que el contrato de hipoteca adolezca de la ausencia de un requisito esencial de validez.
Al igual que la prenda, se reconoce el derecho del acreedor de perseguir el bien hipotecado, sea cualesquiera que lo posea y a cualquier título. Salvo el caso en que haya sido adquirido en subasta pública y conforme la ley por otra hipoteca con citación personal de los acreedores. El derecho de persecución, al igual que en el caso de la prenda, subsiste a la declaración judicial de concurso del deudor hipotecario.
Conclusiones
Si bien no existe un blindaje perfecto, poseemos diferentes instrumentos jurídicos para asegurarnos el buen cumplimiento de las obligaciones.
Existen otros medios de garantizar obligaciones específicas del sector financiero como lo son los certificados de depósito o warrants, regulados por la Ley 17.781. El primero es un certificado que legitima a su titular a retirar y disponer de los bienes depositados, el segundo atribuye a su titular un derecho de crédito sobre una suma de dinero, garantizado mediante los bienes prendados consignados en el título.
También como garantía podemos destacar al contrato de crédito de uso o Leasing, por el cual una entidad financiera le permite la utilización de un bien por un tiempo determinado y el usuario se compromete al pago de un precio en forma periódica.
Sin perjuicio del instrumento de garantía por el que optemos, en todos los casos requieren de un profundo análisis previo. En el caso de las garantías reales, es fundamental una correcta tasación considerando específicamente la etapa de remate judicial, la cual deberemos transitar en forma obligatoria si pretendemos ejecutar la garantía. Una incorrecta tasación de los bienes prendados o hipotecados conlleva a un crédito que no debió otorgarse, o bien debió otorgarse por un crédito menor, transformándose el contrato de garantía en una simple quimera.
Lo mismo sucede en las garantías personales, en donde es necesario un análisis patrimonial del fiador o avalista que garantiza la obligación. Lo que nos asegura el cobro, serán los bienes que integran el patrimonio de las personas obligadas. Para poder satisfacer la obligación en forma forzada y eficiente, es indispensable conocer los bienes concretos que poseen.
Los instrumentos de garantía deben ser analizados y ajustados a cada caso concreto. No obstante, aquellos contratos en donde se obtiene una garantía real (prenda o hipoteca), dotan al acreedor de mayor certeza en cuanto a la posibilidad de recuperación del crédito. Esta certeza, subsiste a la declaración judicial de concurso y el acreedor mantiene su derecho a cobrarse sobre la cosa de manera preferente al resto de los acreedores. En el artículo 61° de la Ley 18.387, se establece una limitación temporal de ciento veinte días a contar del decreto de declaración de concurso en el cual no se pueden promover ejecuciones, vencido este plazo, los acreedores pueden solicitar o continuar con la ejecución prendaria o hipotecaria.
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