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Julio Herrera y Obes 1413

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Análisis crítico del Fondo de Garantía de Créditos Laborales

Aprobada la ley que crea el fondo de garantía de créditos laborales, encontramos debilidades técnicas y contradicciones con los equilibrios que procuró cuidar la pasada reforma concursal.

El Parlamento ha aprobado la ley 19.690 que crea el fondo de garantía para créditos laborales ante la insolvencia del empleador, el cual de acuerdo al artículo 1º funcionará en la órbita del Banco de Previsión Social, que realizará la recaudación y administración de los dineros del fondo.

De acuerdo al artículo 2º de la ley, el fondo cubre la contingencia de la insolvencia del empleador y la propia ley define – de un modo incongruente con el resto del sistema normativo – qué considera como insolvencia. En ese sentido establece que: “A los efectos de la presente ley se entiende por insolvencia del empleador cuando en los procedimientos previstos por el Título VII del Código General del Proceso y/o de la Ley N° 18.387, de 23 de octubre de 2008 y modificativas, se haya aceptado o rechazado el concurso y el trabajador no hubiere visto satisfecho su crédito laboral”

Desde el punto de vista empresarial hemos marcado en reiteradas oportunidades en el Parlamento la discrepancia general de LIDECO respecto de esta ley. En efecto; entendemos que la ley 18.387 ha regulado el concurso y la reorganización empresarial y tiene una serie de disposiciones tendientes a preservar los derechos de los acreedores laborales frente a la insolvencia empresarial. Inclusive la Comisión de Legislación de Cámara de Representantes agregó artículos aún más tuitivos de los acreedores laborales, como el artículo 238  de abandono de la empresa.

Por otra parte, el artículo 69  de la ley concursal prevé la no rescisión de los contratos de trabajo por la presentación del concurso. Lo que se pretendió con este artículo fue permitir que los trabajadores mantuvieran su vínculo laboral a pesar de la existencia del concurso, lo cual a su vez va de la mano con el artículo 44  de dicha ley que prevé la continuidad en el giro de la empresa en crisis.

En la disyuntiva de crear un sistema de pronto pago laboral o un fondo de garantía, que son los dos sistemas que existen en derecho comparado, se optó por el primero. En la mayoría de los países existe este sistema de pronto pago y no hay antecedentes de derecho positivo donde coexistan ambos sistemas.

Ya en la exposición de motivos de la ley 18.387 se hacía referencia a que dicha ley equilibraba adecuadamente los intereses de los trabajadores ante la insolvencia por cuanto se creaban institutos como el pronto pago laboral  y el derecho de formar una cooperativa de trabajadores y participar en la licitación que se haga para la venta en bloque de la empresa.

Entendemos que ese equilibrio se destruye con esta ley.

Consideramos que una de las carencias más importantes de esta ley es desconocer la figura del síndico o interventor del proceso concursal en tanto no se le da la oportunidad de expedirse en ningún momento. Creemos que sería una garantía para todos los involucrados – en especial para los representantes del Estado – que  pudiera corroborar por ejemplo si existieron o no pagos a cuenta y si los mismos existieron, su cuantía.

La ley establece como punto de partida que se haya “aceptado o rechazado el concurso”. Entendemos que esta figura se refiere a los artículos 163 y 164 de la ley 18.387 cuando se ha aceptado o rechazado la propuesta de convenio, aunque será tarea de la reglamentación determinar el verdadero alcance de este término, de modo tal que también alcance cuando la deudora pide la apertura de liquidación sin pasar por la etapa de convenio.

El punto de partida que debería tomar el fondo para habilitar el pago con la redacción de la ley sería la aceptación o rechazo del concurso, pero también contemplando la apertura de la liquidación. Cuando se trata de rechazo del concurso, es la etapa previa a que dicte la apertura de la liquidación de la masa activa, y eso podría entenderse como correcto pues allí se adelantaría sustancialmente para los trabajadores el momento del cobro.

Otro tema es cuando hay “aceptación del concurso” pues esto significa que la propuesta de convenio fue aprobada y la empresa va a seguir adelante pues los acreedores le dieron esa posibilidad.

Consideramos que la aplicación de la ley a empresas en concurso pero que continúen con el giro comercial significará para ellas la muerte. Cuando se presentan en concurso, las empresas tienen un pasivo eventual que es el rubro “despidos” como consecuencia del cierre, el cual se va a convertir en cierto y exigible con el solo requisito de que los trabajadores se presenten ante BPS solicitando el pago de los rubros cubiertos por el fondo.

Una vez que el fondo pague, el BPS se subroga en los derechos y acciones de los trabajadores y va a repetir contra la empresa y será considerado como acreedor laboral .

Entonces, ya no será posible ningún convenio con los acreedores comerciales que viabilicen la empresa, sino que el BPS va a exigir que se les pague sus créditos y de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 de la ley 18.387 el deudor tiene que presentar un plan de continuación del que surja la viabilidad de la propuesta que contemple la forma de pagos de estos créditos .

Es decir que uno de los pilares de la reforma concursal, que era posibilitar la mayor cantidad de convenios como forma de conservar valor para la economía va a quedar desvirtuada. Y cabe señalar que el fin que se había propuesto en la ley se ha obtenido y a la fecha existen el doble de porcentaje de convenios que lo que existía con la anterior legislación.

El mecanismo del pago de los despidos cuando existe convenio va a tener efectos negativos sobre las empresas porque aquellos más calificados podrían solicitar percibir sus rubros de despido y al mismo tiempo conseguir otros empleos; privando a la empresa que pueda seleccionar al personal más adecuado para la actividad a desarrollar.

Otra crítica es que procede el pago del fondo cuando el empleador haya tramitado “en el marco de los procedimientos previstos por el título VII del CGP y/o de la ley 18.387”. La remisión al CGP es errónea por cuanto el CGP hoy día regula únicamente el concurso del deudor persona física que no realiza actividad empresarial y por tanto, no es razonable que tenga personal dependiente.

En el artículo 5º cuando se regulan las exclusiones a la ley, se establece además del personal de alta dirección y los que tengan un vínculo familiar con el empleador “el caso de los trabajadores que constituyan una cooperativa de trabajo con el propósito de dar continuidad al emprendimiento donde prestaban servicios, siempre que el juez la haya designado como depositaria de los bienes”. La exclusión es correcta y la compartimos, pero debería ir acompañada de una restricción para que una vez cobrada la indemnización no pueda ser designada como depositaria de los bienes. De lo contrario, sería una exclusión muy fácil de burlar pues alcanzaría con que la cooperativa pida ser designada como depositaria al día siguiente de haber cobrado la prestación.

Respecto a los créditos laborales garantizados, hay que tener en cuenta que se trata de créditos que la ley considera como privilegiados en el caso de los literales a, b y c, pero de subordinados en el caso del literal d. A nuestro entender no debería ser contemplada la multa del 10%, por cuanto el no pago obedece a una situación de insolvencia debidamente acreditada y no a un mero capricho del empleador. Además hay que tener en cuenta que se trata de un crédito subordinado en el concurso y que los acreedores laborales no tendrían posibilidad de cobrar y por ende el fondo no tendría posibilidades de recupero.

Los créditos laborales antes referidos se garantizarán hasta por un monto máximo equivalente a 105.000 UI (ciento cinco mil unidades indexadas), lo que difiere del límite del crédito privilegiado en la ley 18.387 por lo que el trabajador puede no cobrar todo su crédito laboral y va a concurrir en una forma aún no determinada a cobrar el remanente de su crédito privilegiado. ¿Se aplicará la prorrata o uno prefiere a otro? Esperemos que la reglamentación traiga algo de luz sobre el punto aunque adelantamos que otra interpretación que no sea la prorrata puede ser ilegal.

Para solventar este fondo, la ley “crea una contribución especial de seguridad social de 0,025% de las partidas que constituyan materia gravada a que refiere el artículo 153 de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, a fin de financiar las prestaciones previstas en la presente ley con cargo al Fondo de Garantía de Créditos Laborales” aunque comete el grave error de no determinar el sujeto pasivo del tributo, lo que sin duda afecta su legalidad.

Otro de los aspectos a considerar es que la creación del fondo carga con un aporte a las empresas eficientes, mediante el cual se cubrirán las fallas de gestión de otras empresas que toman personal en demasía, y que tendrán de este modo un resguardo que desestimula la revisión de sus propios procesos, ya que si surgen problemas, se cuenta con el fondo como salvaguarda.

En síntesis, se trata de una ley que sin duda impactará en los procesos concursales.-


Dr. Fernando Cabrera
Responsable Sector Jurídico LIDECO


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