Cuando el concurso es considerado culpable hay severas consecuencias para los administradores de la concursada. Conocer las circunstancias en que un concurso puede ser así calificado, así como aquellas que la evitan resulta clave para salvaguardar que el concurso transcurra como instrumento para la recuperación de la empresa.
Dr. Fernando Cabrera
Responsable Sector Jurídico LIDECO
Docente de Derecho Concursal (Universidad de Montevideo)
(Artículo disponible en la Edición 161 de nuestra Revista Institucional en la Sección CONCURSALES)
La Ley de Concursos y Reorganización Empresarial 18.387 (en adelante LCRA) es aplicable para todos los tipos sociales, por lo que la primer apreciación que hay que hacer es que estas consideraciones son extensivas a todos los administradores de personas jurídicas que se concursen, sin importar cual sea su tipo social o si se trata de personas jurídicas de naturaleza civil o comercial.
En efecto, la LCRA en su artículo 2º establece que la ley es aplicable a todas las personas jurídicas civiles o comerciales, por lo que no pueden caber dudas del carácter extensivo de esas disposiciones. Por imperio del citado artículo estas normas son también aplicables a los directores de sociedades de intermediación financiera, que si bien tienen un proceso especial de liquidación, se les aplica el título de calificación del concurso .
La calificación será aplicable a todo proceso concursal, a menos que se cumplan acumulativamente las condiciones previstas en el artículo 213 de la ley 18.387: “1.- El concurso de acreedores fuera voluntario. 2.- El convenio aprobado permita la satisfacción íntegra de los créditos concursales en un plazo no superior a dos años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resulte que el activo del deudor es suficiente para satisfacer su pasivo”.
Con esto la ley pretende generar uno de los incentivos para la tempestividad de la presentación de la solicitud del amparo concursal, por cuanto el deudor podrá evitar la calificación del concurso y sus consecuencias negativas si se presenta voluntariamente a solicitar su propio concurso y lo hace cuando la marcha del negocio no está tan deteriorada que permite el pago del 100% del pasivo en un plazo no mayor a dos años o que el producido de la liquidación de los activos permita cancelar todo el pasivo.
Siguiendo el artículo 192 de la ley, el concurso se calificará como culpable si en la producción o agravamiento de la insolvencia existe dolo o culpa grave del deudor o de los administradores de las personas jurídicas.
La ley establece una serie de presunciones de culpabilidad, algunas absolutas y otras relativas consagradas en los artículos 193 y 194 de LCRE. Entre las presunciones relativas, la que tiene mayor importancia práctica es aquella que se configura con no solicitar en tiempo el amparo concursal, esto es dentro de los 30 días siguientes a que conoció o debió conocer la insolvencia.
Dentro de las presunciones absolutas la que ha tenido mayor relevancia práctica, es la que establece la responsabilidad porque en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores, los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado. En muchos concursos se ha invocado esta presunción y los jueces la interpretan – a nuestro modo de ver correctamente – de modo estricto y con ello dan lugar a la condena.
Podrán tener en cuenta los lectores la importancia de estas presunciones, pues en muchos casos en que se trata de bienes insuficientes o inadecuados y el deudor no pide el concurso oportunamente, pues pretende seguir con el emprendimiento comercial o industrial e intentando otras medidas para la salida, no estará haciendo más que agravar su situación patrimonial personal.
La LCRE crea una figura nueva pero de gran aplicación práctica que son los cómplices: todos aquellos que actuando con dolo o culpa grave hubieren colaborado en la producción o agravamiento de la insolvencia .
El proceso de calificación se inicia con un llamado a interesados titulares de un interés legítimo, que puedan dar a conocer hechos relevantes para la calificación del concurso . Luego el síndico hará su informe que contendrá una propuesta de calificación del concurso, indicando si el mismo será culpable o fortuito y en caso que sea culpable, indicando las personas que son afectados y sus eventuales cómplices e indicando las causas de su propuesta.
La sentencia final de este proceso tiene gran importancia, por cuanto la misma puede considerar que el concurso ha sido culpable y como tal afectar a los administradores de las personas jurídicas. La sentencia tiene una fuerte sanción, porque por un lado lo puede inhabilitar para administrar bienes propios o ajenos por un período que va de 5 a 20 años y además condenarlo a abonar el pasivo concursal insatisfecho.
En efecto: la sentencia que declara la culpabilidad con la cual concluye la calificación tiene un contenido complejo que está determinado por el artículo 201 de la LCRE que establece que:
“Artículo 201. (Sentencia de calificación).- La sentencia que declare culpable al concurso tendrá el siguiente contenido:
- La declaración del concurso como culpable, con expresión de la causa o de las causas en que se fundamente la calificación.
- La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como de las personas declaradas cómplices.
- La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales.
- La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
Las disposiciones sobre calificación del concurso se establecen sin perjuicio de las normas penales que correspondiera aplicar, en caso de que alguno de los involucrados hubiera incurrido en conductas delictivas tipificadas por las referidas normas”.
Si se analiza el referido artículo, vemos que por un lado la sentencia tiene que declarar culpable el concurso, pero además determinar las personas físicas afectadas por la calificación y sus cómplices. Debe contener además la inhabilitación de administrar bienes propios o ajenos por un período de 5 a 20 años y de representar a cualquier persona por idéntico período.
También los cómplices son afectados en tanto pierden los derechos que pudieran tener en el concurso y pueden ser condenados a resarcir los daños y perjuicios causados.
Por otra parte, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas y sus liquidadores o integrantes del órgano de control interno pueden ser condenados a cubrir la parte insatisfecha del pasivo concursal.
Esta disposición tiene una gran relevancia porque por un lado es una forma en la cual se puede afectar el patrimonio personal de los administradores. Se terminó aquella época en la cual una persona a lo largo de su vida comercial podía hacer varios concursos y no resultaba afectado su patrimonio. Hoy va a ser objeto de una calificación y no podrá escapar de ello por la mera vía de poner un testaferro por cuanto se califica a los administradores de hecho y de derecho. Ya tenemos casos jurisprudenciales que se ha condenado al administrador de hecho, dejando de lado la cobertura que le daba poner a otra persona – en general insolvente – al frente de su negocio.
Pero la responsabilidad no concluye allí, sino que la hace extensiva para los integrantes del órgano de control interno, por lo que los síndicos o integrantes de comisiones fiscales también pueden incurrir en estas responsabilidades. Es un hecho no menor y que sugerimos que sean debidamente analizado antes de aceptar un cargo de esa índole en una persona jurídica.-
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i Artículo 2o.- La declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresarial o persona jurídica civil o comercial.
ii Se encuentran excluidos del régimen de esta ley el Estado, los entes autónomos, los servicios descentralizados, los Gobiernos Departamentales y las entidades de intermediación financiera, en este último caso con excepción de las normas relativas a la calificación del concurso, contenidas en el Título IX.
iii El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho.
iv Artículo 193. (Presunciones absolutas de culpabilidad).- El concurso se calificará como culpable, además, en los siguientes casos: 1) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación. 2) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado. 3) Cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 4) Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad. 5) Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
Artículo 194. (Presunciones relativas de culpabilidad).- Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: 1) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso. 2) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores. 3) Cuando el deudor hubiera incumplido con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables anuales, estando legalmente obligado a ello.
v Artículo 195. (Cómplices).- Se consideran cómplices las personas que, con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia.
vii Artículo 197. (Comparecencia de los interesados).- Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso, denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del concurso como culpable.
vii Art 198… “dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución. Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso, expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, así como la identidad de las personas a las que debe calificarse de cómplices, justificando la causa”.