Para abordar el tema del acceso a la información pública, recorremos aspectos clave: qué es información pública, qué excepciones caben a esa definición, cómo es que puede solicitarse y proteger el derecho a acceder a aquella, cómo actuar ante incumplimientos y cómo se salvaguarda la confidencialidad de la información que queda exceptuada de difusión.
Dr. Gabriel Delpiazzo Antón (Miembro del Consejo Ejecutivo de la UAIP* - AGESIC*)
Dra. Mariana Gatti Font (Asesora Jurídica del Consejo Ejecutivo de la UAIP* - AGESIC*)
Introducción
El 17 de octubre de 2008, nuestro país aprobó la Ley de Acceso a la Información Pública -ley N° 18.381- colocándose de esa manera en la lista de países que cuentan con legislación en la materia.
Esta Ley vino a reconocer en forma expresa que el acceso a la información pública es un derecho de todas las personas, sin discriminación por razón de nacionalidad o carácter del solicitante. Correlativamente, impone diversas obligaciones a las entidades públicas, tanto estatales como no estatales, a fin de asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio efectivo de este derecho.
De esta manera, se parte de un nuevo paradigma, que supone entender que la información que obra en poder de un organismo público es en principio pública; es decir, del público (de todos), por lo que deberá estar disponible para todo aquel que quiera acceder a ella.
Si bien hoy consideramos a esta regla de principio como un presupuesto lógico de un Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la consideración de estos valores como condiciones básicas de la democracia es una conquista social relativamente reciente. En nuestro país, hace no tantos años, la regla era la inversa. El secreto de las actuaciones administrativas era el principio, hablar de transparencia era impensado y, mucho más, hablar de “control ciudadano”.
Ha sido necesario superar una “cultura del secreto” que estaba arraigada en nuestras instituciones y que todavía muestra algunos vestigios, que determinan que aún deba continuarse la lucha contra la opacidad en la gestión pública. Sin perjuicio de ello, “en la actualidad, y especialmente gracias a la ley N° 18.381, podemos afirmar que los avances han sido notables” . Entre dichos avances, interesa destacar en las próximas líneas algunas herramientas -derechos y garantías- que la Ley ofrece a las empresas.
Derecho de acceso a la información pública
Alcance
La Ley N° 18.381 emplea un criterio residual y subjetivo para delimitar el concepto de información pública: entiende que es tal toda aquella que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por la ley.
Es en ese sentido que la doctrina nacional ha establecido que la ley no define información, lo que es información pública. Que el criterio de dicho cuerpo normativo para considerar como pública una información es el subjetivo. Es información pública la que emana o está en posesión de una persona pública estatal o no como se refería anteriormente. Por esa sola circunstancia, el hecho de emanar o estar en posesión de una persona pública estatal o no, la información es pública y accesible a toda persona.
Pero a estos efectos también hay que tener en cuenta el artículo cuatro de la norma multicitada, en cuando presume pública toda información producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados, con independencia del soporte en el que estén contenidas.
Como se ve, la ley agrega aquí dos supuestos más en los que se presume que la información es pública al añadir los términos de obtenida y bajo el control que no coinciden exactamente con los conceptos de emanadas o producidas o está en posesión o en poder.
De esta manera, la norma no define el concepto de información pública, sino que delimita sus excepciones, por lo que toda información producida, obtenida, en poder o bajo control de una entidad pública que no encuadre estrictamente dentro de tales excepciones, debe considerarse pública.
A tales efectos, se establecen tres tipos de excepciones al principio de máxima publicidad de la información:
a) los secretos establecidos por ley;
b) los supuestos en que la información puede ser clasificada como “reservada”;
c) los supuestos en que la información puede ser clasificación como “confidencial”.
La información secreta es aquella que por ley se ha calificado como tal, como ser -por ejemplo- la información comprendida en el secretario bancario, tributario, estadístico o profesional, entre otros. En estos casos, es el legislador el que lo ha definido así, por lo que no es necesario clasificar la información como secreta (sin perjuicio de la conveniencia de rotular como secretos los documentos que contenga información de este tipo).
Distinto es el caso de la información reservada y confidencial, las cuales sí presuponen un acto de clasificación por parte del organismo respectivo.
La información reservada es información que es pública pero que procede mantenerla fuera del conocimiento público porque su divulgación puede comprometer o dañar un interés público protegido, como ser la seguridad pública, la defensa nacional, la estabilidad financiera, las negociaciones internacionales (y demás valores enumerados en art. 9° de la Ley).
Quiere decir que para determinar que esa información debe mantenerse en reserva, para evitar daños a esos otros valores de interés público, es necesario que el organismo que posee la información realice un ejercicio de ponderación que denominamos “prueba de daño”.
Por ende, no basta con que un documento refiera a seguridad pública para ser “reservado”. Es necesario comprobar que su divulgación comprometería a la misma.
Por su parte, la información confidencial tiene una naturaleza diferente: es aquella que posee un organismo público pero que refiere a un particular, por lo que su divulgación puede comprometer otro tipo de valores, como es la esfera de privacidad e intimidad de la persona, su patrimonio, sus datos personales (y demás valores enumerados en el art. 10 de la Ley).
Nuevamente, al momento de decidir la clasificación de información como “confidencial”, el organismo se enfrenta a un ejercicio de ponderación entre los valores en conflicto: el interés público en el acceso a la información, por un lado; y la protección de la esfera privada de la persona a la que la información refiere, por otro. Dicho ejercicio de ponderación suele denominarse “prueba de interés público”.
Procedimiento de solicitud de información pública
Los artículos 13 a 18 de la Ley, regulan todo lo relativo al procedimiento administrativo para acceder a la información pública que se encuentra en poder de los sujetos obligados por la misma. Dicho procedimiento tiene las siguientes características principales:
a) Se trata de un procedimiento administrativo especial. Sin perjuicio de ello, cabe entender que en todo lo no previsto por la Ley, resultan aplicables los reglamentos generales de procedimiento administrativo adoptados por cada organismo (Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991 y análogos), en cuanto condiga con su naturaleza.
b) El procedimiento comienza con una petición de acceso a la información pública dirigida al jerarca del organismo, en los términos de lo establecido por el artículo 13 de la ley.
c) Dicha petición obliga al organismo que la recibe a brindar la información que posee, salvo que encuadre dentro de los casos de excepción antes referidos, pero ello no implica la obligación de producir la información que no se dispone, tal como lo regula el artículo 14.
d) Una vez recibida la solicitud de acceso a la información, ésta debe ser contestada de inmediato, si ello fuera posible. En su defecto, el organismo destinatario de la petición dispondrá de veinte días hábiles para decidir. Este plazo podrá prorrogarse por otros veinte días hábiles si median circunstancias excepcionales que lo justifiquen, lo que deberá explicitarse en forma adecuadamente motivada y por escrito, tal como lo prescribe el artículo 15.
El rechazo de la petición solo puede efectuarse mediante resolución fundada del jerarca del organismo, con indicación de la norma legal en la que se funda, tal como se encuentra previsto en el artículo 18 de la Ley, o eventualmente indicando la inexistencia de la información en poder del organismo que ha recibido la solicitud.
Dicho artículo regula lo que se ha denominado “silencio positivo”, en tanto dispone que “El organismo requerido sólo podrá negarla expedición de la información solicitada mediante resolución motivada del jerarca del organismo que señale su carácter reservado o confidencial, indicando las disposiciones legales en que se funde. Vencido el plazo de veinte días hábiles desde la presentación de la solicitud, si no ha mediado prórroga o vencida la misma sin que exista resolución expresa notificada al interesado, éste podrá acceder a la información respectiva, considerándose falta grave la negativa de cualquier funcionario a proveérsela, de conformidad con las previsiones de la ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998, y del artículo 31 de la presente ley”.
Quiere decir que ante la pasividad o silencio del sujeto obligado frente a un pedido de información, la información quedará abierta al conocimiento público sin más trámite.
A criterio de la doctrina internacional la previsión del silencio positivo que recoge nuestra legislación en el artículo 18, resulta una motivación muy poderosa e innovadora para impulsar a los funcionarios a cumplir con los plazos expuestos en la ley.
Alternativas de acción frente a incumplimientos
Todo solicitante que no reciba la información pretendida o no reciba respuesta alguna, tiene dos alternativas de acción:
a) promover la acción judicial de acceso a la información; y/o
b) denunciar el incumplimiento ante la Unidad de Acceso a la Información Pública.
La alternativa judicial se encuentra prevista en el artículo 22 de la Ley, a cuyo tenor, “Toda persona tendrá derecho a entablar una acción judicial efectiva que garantice el pleno acceso a las informaciones de su interés”. Uruguay, es de los países que ha previsto una acción específica para resolver las disputas en torno al ejercicio del derecho de acceso a la información. Se trata de un proceso sumario que tiene una estructura procesal similar a la del proceso de amparo en nuestro país, regulado por la ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988. La resolución judicial que recaiga al cabo de esta acción tiene efecto vinculante para el organismo público demandado.
La alternativa administrativa, consiste en acudir al órgano de control creado por el artículo 21 de la Ley, que es la Unidad de Acceso a la Información Pública (UAIP). Dicho artículo establece que la misma deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones establecidas en el cuerpo normativo. En función de los cometidos que se le atribuyen, la UAIP recibe denuncias de los particulares que no han obtenido respuesta satisfactoria por parte del sujeto obligado, ya sea por el silencio en los plazos establecidos o por denegación de la información requerida.
Garantía de confidencialidad de la información
Alcance
Como viene de decir, el art. 10 de la ley N° 18.381 establece los supuestos de excepción en que la información en poder de un organismo público puede ser considerada como confidencial.
El primero de los supuestos previstos refiere a la información que fuera entregada a la Administración en carácter de confidencial, siempre que la misma cumpla con alguna de las siguientes condiciones:
a) refiera al patrimonio de una persona;
b) comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor; o
c) esté amparada por una cláusula contractual de confidencialidad.
El segundo de los supuestos previstos comprende a “los datos personales que requieran previo consentimiento informado”. Tendrán el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos.
Trazar la línea a partir de la cual termina el ámbito de la privacidad y comienza el de la publicidad, es tal vez una de las cuestiones que presenta más complejidades en la práctica. Esta es la zona gris donde la resolución de los aparentes conflictos entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de los datos personales se vuelve una tarea harto difícil.
Aspectos prácticos en materia de información confidencial.
Desde el punto de vista práctico el Decreto 232/010 de 2 de agosto de 2010 reglamentario de la Ley, ha establecido los mecanismos operativos que deben ser realizados por el sujeto obligado a los efectos de proteger la información confidencial que encuadra en las hipótesis del artículo 10 antes referidas.
Este tipo de información debe ser clasificada como tal por parte del jerarca del organismo, a efectos de impedir su acceso público.
Dicha clasificación debe realizarse mediante resolución fundada, en el momento que se recepciona, produce o genera el expediente o documento. En su defecto, también puede disponerse la clasificación a partir de la recepción de una solicitud de acceso a la misma (si no se hubiera realizado antes) o cuando el particular interesado así lo requiere (si hubiere omitido invocar el carácter confidencial de la información al momento de entregarla).
A diferencia de lo que sucede con la información reservada, la confidencialidad no está sujeta a un plazo determinado.
La ley se encarga de establecer que constituye falta grave, el hecho de permitir el acceso injustificado a información clasificada como confidencial. Ello es sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente en este ámbito el “principio de divisibilidad” de la información, que se encuentra consagrado en el Decreto antes referido. Esta regla postula que si un documento contiene información que pueda ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. Como resultado de dicha tarea, la Administración queda obligada a confeccionar lo que se denomina la “versión pública” del documento.
En similar sentido, cabe hacer referencia a los mecanismos de disociación de datos que se encuentra regulada en el artículo 4º de la Ley de Protección de Datos Personales Nº 18.331 de 11 de agosto de 2008, a partir de los cuales se procura que el tratamiento de datos pueda realizarse de manera que la información obtenida no pueda vincularse a persona determinada o determinable.
Aplicación al caso de las ofertas en procedimientos licitatorios
Al momento de comparecer como oferentes en procedimientos licitatorios convocados por organismos públicos, es común que las empresas deban agregar información referida a su patrimonio o que pueda ser útil para un competidor.
Ello motivó que, en el año 2011, en oportunidad de introducirse importantes cambios al régimen de contratación pública, se regulara esta situación. Así, el art. 39 de la ley Nº 18.834 de 4 de noviembre de 2011 , previó que “En el contenido de las ofertas, se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en tal carácter (artículo 10 de la ley Nº 18.381 de 17 de octubre de 2008), la información de clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan los pliegos únicos o, en su caso, el pliego particular. No se consideran confidenciales los precios y las descripciones de bienes y servicios ofertados y las condiciones generales de la oferta”.
Como la propia norma lo indica, se trata de una aplicación al caso de las ofertas del criterio general establecido por el art. 10 de la Ley de Acceso a la Información Pública. En efecto, la “información de clientes” puede involucrar datos personales, cuya divulgación no esté autorizada por su titular. Por su parte, la exhibición de información “objeto de propiedad intelectual” de un oferente (metodologías, know how, desarrollos informáticos) puede resultar útil para un competidor.
Por ende, cabe entender que la referida precisión que realiza el actual art. 65 del TOCAF, no agota el elenco de información confidencial que puede contener una oferta. Así, un oferente podrá entregar en tal carácter sus estados contables y balances, extremo que encontraría amparo en el art. 10 de la ley N° 18.381, por tratarse de información que refiere al patrimonio de la persona.
Así es que el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los contratos de suministros y servicios no personales, combina en su art. 12.2 lo establecido en el art. 10 de la ley N° 18.381 y en el art. 65 del TOCAF, precisando que “El oferente podrá declarar con carácter confidencial, especificándolo debidamente, la siguiente información: a) la relativa a sus clientes; b) la que puede ser objeto de propiedad intelectual; c) la que refiera al patrimonio del oferente; d) la que comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos al oferente, que pudiera ser útil para un competidor; e) la que esté amparada en una cláusula contractual de confidencialidad; y f) aquella de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezca el Pliego Particular”.
En suma, cabe concluir que la información confidencial de una oferta no puede ser divulgada por la Administración. Tal restricción no alcanza lógicamente a los funcionarios encargados de evaluar las ofertas, a otros funcionarios que participen en el trámite del procedimiento de contratación ni a los funcionarios del Tribunal de Cuentas encargados de controlar la legalidad del procedimiento e intervenir el mismo.
Como aspectos prácticos a tener en cuenta frente a este escenario, cabe recordar dos puntos principales. En primer lugar, presentar la información confidencial de su oferta en forma claramente identificada y en una carpeta o archivo separado de la parte pública de la misma. En segundo lugar, entregar en la parte “pública” de la oferta, el “resumen no confidencial” requerido por el art. 30 del Decreto N° 232/010.
Reflexiones finales
Lo expuesto evidencia que existen en la legislación nacional mecanismos para dotar de protección a la información confidencial, en especial a aquella información que puede ser sensible para el negocio de diversas empresas o para su competitividad.
Sin perjuicio de ello, es importante recalcar que la confidencialidad opera como una excepción al acceso a la información pública, que como tal debe ser interpretada de manera estricta, de manera de lograr el necesario equilibrio entre la protección del ámbito privado de la empresa y el principio de máxima publicidad que debe imperar en el ámbito de la Administración.
Es que la más amplia accesibilidad y visibilidad, lejos de comprometer el correcto funcionamiento del aparato administrativo, refuerza su legitimidad democrática y su configuración esencialmente servicial.
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i El presente artículo se encuentra disponible Edición 162 de Diciembre 2016, págs. 10 a 14 de nuestra Revista Institucional
ii Así: Gabriel DELPIAZZO ANTÓN – “Cinco propuestas para potenciar el derecho de acceso a la información pública en el Uruguay” en A.A.V.V. – “Ética pública y patologías corruptivas”, U.M., Montevideo, 2014, pág. 433.
iii A modo ilustrativo, cabe citar el Decreto Orgánico de los Ministerios de 14 de mayo de 1907, que en su art. 69 decía que “los empleados tienen prohibición para transmitir, en cualquier forma, noticias de los asuntos de servicio y de las resoluciones dictadas, sin la autorización del Ministro u oficial Mayor”.
iv Así: Martín Luis THOMASSET LOUREIRO – “Transparencia y Democracia: el acceso a la información pública”, F.C.U., Montevideo, 2016, pág. 13.
v Así: Augusto, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto – “Derecho a la Protección de Datos Personales y al Acceso a la Información Pública”, Amalio Fernández, Montevideo, 2009, pág. 102.
vi Así: Augusto, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Ibidem, pág. 106.
vii Así: Augusto, DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Ibidem, pág. 108.
viiiEl artículo 14 establece que no se entenderá producción de información la recopilación de información que se encuentra dispersa en las diversas dependencias del organismo. En dichos casos el sujeto las deberá compilar y entregar al solicitante.
ix La ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 es la ley Anticorrupción y Ética Pública, que crea la Junta de Transparencia y Ética Pública.
x Así: Toby, MENDEL, “El Derecho a la Información en América Latina”, UNESCO, Ecuador, 2009, pág. 164.
xi Así: Centro de Archivos y de Acceso a la Información Pública, “Obstáculos en la implementación de políticas y normas de acceso a la información pública en siete países de América Latina”, Mastergraf, Montevideo, 2011, pág. 77.
xiiEl decreto reglamentario de la ley de acceso a la información pública en el artículo 28 y siguientes del mismo, regula todo lo relativo a la información confidencial y al procedimiento de clasificación de la misma, ya que la ley simplemente se limita a establecer en qué casos estamos en presencia de información confidencial o no.
xiii Manual de Clasificación de la Información realizado por la Unidad de Acceso a la Información Pública, pág. 24.
xiv En ese sentido el artículo 31 del Decreto Reglamentario dispone que: “…II. Para que la información puede ser clasificada como confidencial, se requerirá resolución fundada de la autoridad administrativa competente, tanto en el momento en que se genera el documento o expediente como en el momento en que se recibe la solicitud de acceso a la información, en el caso que no se hubiera clasificado previamente.”
xv Disposición incorporada al Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF) como art. 65, inc. 11.
xvi Así: Daniel, OCHS, “Acceso a la Información en Poder del Estado y Restricciones fundadas en la confidencialidad, en Protección de datos personales y acceso a la información pública”, Coordinador, Carlos DELPIAZZO, Instituto de Derecho Informático, Fundación de Cultura Universitaria – AGESIC, Montevideo, 2009, pág. 24.
*UAIP: Unidad de Acceso a la Información Pública
AGESIC: Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y el Conocimiento