La Economía compartida o colaborativa
La economía colaborativa, que crece a pasos agigantados merced al desarrollo tecnológico y su impacto en la dinámica del comercio, concretamente del comercio electrónico. Problemas como la falta de regulación específica, la existencia de prueba de las transacciones, la identificación de jurisdicciones y leyes aplicables y de la celebración de contratos, la discusión sobre la competencia leal que estas nuevas formas de hacer negocios comporta, son algunos de los temas que reclaman definiciones. La rapidez de los cambios en esta materia, se enfrenta a un marco normativo que no se mueve a la misma velocidad.
Una de las notas características del actual estado de la vida negocial es el notable vínculo entre el comercio y el desarrollo tecnológico. El resultado excluyente de esta realidad es la instauración del “Comercio Electrónico” (C.E) como una actividad que ya ha sido asimilada a nuestra vida cotidiana. No obstante esta habitualidad, periódicamente nos sorprendemos con que estos nuevos formatos tienen dificultades para compatibilizarse con marcos jurídicos basados en estructuras concebidas en épocas pretéritas. Tal es así que doctrinariamente se ha “acusado” al C.E de erigirse como el gran causante de la crisis de la contratación y la tributación.
Por lo pronto este tipo de comercio ha cumplido el papel de ser la primera usina normativa para interpretar el papel de las TIC’s en la sociedad. Previamente a las primeras definiciones legislativas las dificultades surgidas en el C.E fueron satisfechas por disposiciones de carácter contractual. Por este motivo la autonomía de la voluntad privada ha sido el punto de partida del camino regulatorio lo cual ha dejado un perfil muy marcado en la actividad fruto de las prácticas comerciales. Con la expansión de Internet entre los consumidores, la progresiva inclusión de prestadores y dado el notable peso económico que ha adquirido este mercado, se consolidó la necesidad que el Estado opere como agente regulador de este tipo de operaciones.
Entre las múltiples definiciones que describen al C.E rescatamos aquella que lo conceptualiza como “...la producción, distribución, comercialización, venta entrega de bienes y servicios por medios electrónicos”. Doctrinariamente se ha distinguido entre el C.E “tradicional”, el cual se verifica por lo general entre empresas y con una participación acotada, del C.E “en Internet” el que se encuentra dotado de una amplitud mucho mayor ya que vincula a empresas, consumidores y administraciones públicas sin limitación en relación al espacio o a los participantes. Otra clasificación diferencia entre el “C.E indirecto” el cual sucede cuando en las transacciones intervienen conjuntamente medios electrónicos y físicos del “C.E directo” especie en la cual todas las fases del negocio se constatan electrónicamente.
Algunos de los múltiples problemas jurídicos que suelen imputarse a esta modalidad negocial es la falta de regulación específica, el surgimiento de problemas de índole probatorio en las transacciones, las dificultades relativas a la identificación de la jurisdicción y la ley aplicable, así como la complejidad de los contratos por el entramado de responsabilidades contractuales y extracontractuales que surgen de los mismos. Cabe complementar que estos fenómenos no pueden ser analizados sin contar con otras variables como es la progresiva bancarización o inclusión financiera de la economía lo cual integra cada vez más participantes a este ámbito. Cambios técnicos como los sucedidos en la tecnología móvil con su notable poder expansivo y nuevos modelos de negocios como el consumo colaborativo o compartido cuestionan rápidamente las soluciones jurídicas alcanzadas.
En cuanto a este último elemento se lo ha caracterizado como un modelo de negocios que tiende a profundizar la eliminación de los intermediarios mediante el desarrollo de plataformas electrónicas que explotan todas las potencialidades que otorga Internet. El innegable fundamento jurídico en el que se sustentan estas iniciativas es el principio de libertad, con especial referencia a la libertad de comercio y de empresa. Probablemente Uber y Airbnb son de las muestras más elocuentes y palpables de este nuevo panorama.
Pero por si fuera menester aclarar, no todo son rosas en este camino. Como bien señaló Jordi Busquet en ocasión de la I Reunión Iberoamericana de la OMT sobre economía colaborativa en el alojamiento turístico, celebrada los pasados días 4 y 5 de abril en Montevideo, es que los nuevos operadores son bienvenidos a ingresar y por tanto a competir en el mercado pero estos deben estar sujetos a las mismas reglas de juego con la que compiten los operadores ya establecidos.
Parece una cuestión de estricta justicia y de lealtad en la competencia, que los nuevos jugadores deban de cumplir los parámetros generales instaurados para cada rama de actividad. Caso contrario nos expondría a las distorsiones lógicas que surgen cuando conviven un mercado reglado y otro o bien desregulado o bien informal. La innovación necesariamente desafía a los modelos tradicionales, lo cual no debe significar que “lo nuevo” quede exento de cumplir con las normas destinadas para la especialidad en la que esté incluido.
En la actualidad nuestro Parlamento se encuentra abocado al estudio de un proyecto de ley que busca regular a los prestadores que emplean medios informáticos y aplicaciones tecnológicas para concertar diversos servicios.
A nuestro juicio, la versión originalmente remitida adolece de serias dificultades, entre las que se cuentan aspectos de dudosa constitucionalidad, sobre los cuales hacemos votos para que la labor parlamentaria pueda superarlos con éxito.
Por nuestra parte entendemos que, como ya en el año 2000 señalaba la Directiva Europea 2000/31/CE, se debe intentar alcanzar en materia de Comercio Electrónico un marco jurídico que sea “... sencillo, claro y seguro y compatible con las normas vigentes a escala internacional..” Surge entonces la necesidad de reinterpretar, integrar y legislar armónicamente un fenómeno tan dinámico a la luz de los principios generales del derecho clásico.
Por nuestra parte esperamos que la nueva normativa que surja de esta iniciativa sea el comienzo para encontrar soluciones frente a desafíos tan trascendentes.-
Dr. Nicolás Antúnez
Sector Jurídico de Lideco.
Profesor Adscripto de Informática Jurídica (FEDER - UDELAR)
Docente de Derecho Comercial y Derecho de la Empresa (Facultad de Ciencias Empresariales – UDE)
[1] https://www.wto.org/spanish/tratop_s/ecom_s/wkprog_s.htm
[1] Casanova, Miguel. (2016). El Derecho comercial ante la economía compartida. En Disrupción, Economía compartida y Derecho (69). Montevideo: FCU.
[1] Presidente de la IHRA International Hotel & Restaurant Association.