Uruguay: modificaciones en arbitraje nacional.

Análisis de los aspectos más relevantes de la Ley 20.257 que regula el arbitraje nacional.

 

 

 

 

Los empresarios uruguayos vienen dejando de lado una gran herramienta de solución de controversias como lo es el arbitraje. Seguramente las causas son multifactoriales. Tiene mucho peso el contar con una justicia estatal respetada y que en apariencia tiene poco costo. Esto último es consecuencia de no asumir los verdaderos costos del tiempo que lleva un proceso judicial por comparación a uno arbitral. Ello no ocurre en las controversias internacionales ya que ninguno de los contratantes quiere ir a litigar ante el juzgado de la contraparte y por ello el arbitraje se presenta como el único método neutral en el cual un tercero decide (existen otros mecanismos autocompositivos como la mediación). Hasta ahora en conflictos de carácter nacional se presentaba además otra barrera: una legislación obsoleta. 

 

En abril de este año, la Ley 20.257 modificó los artículos 472 a 506 del Código General del Proceso, generando una importante actualización del régimen arbitral nacional. Se mantiene como un sistema dualista, diferenciándose las normas de arbitraje nacional frente al arbitraje comercial internacional que se sigue rigiendo por la Ley.

 

Sin duda este cambio normativo debe celebrarse ya que elimina obstáculos para el desarrollo pleno del arbitraje doméstico (1), fundamentalmente el requisito de la firma del compromiso arbitral en escritura pública. Esto implicaba que más allá de contar con un pacto arbitral previo (2), una vez surgido el conflicto se requería un acuerdo de las partes para dar ingreso al arbitraje o, en su defecto, exigir el otorgamiento del compromiso arbitral por vía judicial. 

 

Otras modificaciones confirman conceptos ya consagrados por nuestros jueces como la incompetencia de éstos para paralizar el curso de un arbitraje, lo cual a nivel internacional (3) es tradicionalmente muy temido (4). Tengamos presente que esta normativa se aplica en subsidio incluso a arbitrajes internacionales con sede (5) en Uruguay.

 

Sin perjuicio de ello, debemos confesar una visión crítica a la reforma en cuanto a que mantiene disposiciones que no responden a las más modernas reglas en la materia. En definitiva, dependerá de la práctica arbitral y jurisprudencia judicial el éxito del arbitraje doméstico a partir de interpretaciones acordes con el estadio actual de evolución del arbitraje en el derecho comparado (6).

 

Pasemos a comentar alguno de los cambios (no se trata de un análisis exhaustivo ).

 

 

Como decíamos más arriba, antes de esta reforma en arbitraje nacional teníamos dos hitos: el pacto de arbitraje, usualmente en una cláusula arbitral inserta en un contrato, y una vez instalado el conflicto debían las partes celebrar un compromiso arbitral. No se iba directamente a arbitraje. Ante la resistencia de una de las partes la otra debía exigirlo por vía judicial. Se trataba de un requisito obsoleto que no se mantiene en otras legislaciones. 

 

El artículo 473.4 dispone que “Queda derogada la exigencia de otorgamiento de compromiso arbitral requerida por la legislación anterior” pero la reforma avanza un poco más. En tal sentido regula la aplicación de la nueva normativa en el tiempo. Es así como establece que si una cláusula arbitral hacía referencia al compromiso arbitral no debe interpretarse como solemnidad voluntaria y que por lo tanto también se le aplica la referida derogación: en tal caso las partes podrán recurrir directamente al procedimiento arbitral. De ello podemos concluir que la eliminación de la necesidad de otorgamiento de compromiso en escritura pública se aplica tanto a contratos posteriores como anteriores al ingreso en vigencia de la modificación objeto de este comentario.

 

Resulta fundamental la correcta redacción de la cláusula arbitral (las denominadas cláusulas patológicas) para evitar discusiones que terminen en sede judicial. 

 

Por otra parte, siguiendo lo que establece nuestro Derecho para el arbitraje comercial internacional y de acuerdo con una tendencia ya consagrada que deriva de las previsiones de la convención de Nueva York de 1958 (7), se requiere pacto arbitral por escrito. Sin embargo, se toma la forma escrita con amplitud que incluye cruce de correos electrónicos. 

 

El artículo 478 deja claro que el procedimiento arbitral seguirá adelante aun mediando resistencia de una de las partes, incluso si ha alegado falta de jurisdicción. Por lo tanto, acordado el arbitraje en una cláusula contractual, no podrá una de las partes frenar el inicio y tramitación del arbitraje, el cual seguirá adelante en su rebeldía y concluirá con un laudo final que le será ejecutable judicialmente. 

 

 

Más que un cambio, se trata de una confirmación de lo que en arbitraje ya era indiscutible: el principio de competence competence (artículo 475.2). Es el mismo tribunal arbitral a quien corresponde analizar y decidir si es competente en un caso. 

 

Nuestra normativa enfatiza en ello incluso por establecer que “Salvo que exista una clara y manifiesta nulidad del acuerdo de arbitraje, o sea evidente que el acuerdo de arbitraje es ineficaz o de ejecución imposible, el juez remitirá a las partes al arbitraje. El tribunal arbitral tomará decisión sobre su jurisdicción” (artículo 475.4).

 

Ello no significa que los tribunales judiciales carecen totalmente de competencia en casos en los cuales aplica arbitraje, en tanto mantienen, como antes mencionamos, funciones de asistencia (para completar el tribunal arbitral en caso de omisión de una parte o falta de acuerdo y en ausencia de mecanismo supletorio de designación, para diligenciar alguna prueba, entre otros) y de control (recusación de árbitros, acción de anulación del laudo). A ello debemos sumar que la ejecución de un laudo incumplido tendrá el mismo proceso de ejecución que una sentencia judicial incumplida. Esa interacción tiene una importancia fundamental en un buen sistema de solución de conflictos que pasa de tener una sola puerta (la judicial) a ser multipuertas (incluyendo mecanismos autocompositivos profesionalmente llevados, como la mediación, y los hetero compositivos como el arbitraje y el sistema judicial)

 

 

La reforma deja claro que todo aquello que pueda ser objeto de transacción puede ser sometido a arbitraje, aún asuntos que son regulados por normas de orden público (disposiciones que no admiten pacto en contrario).

 

Véase que el artículo 477 dispone que “La naturaleza de orden público de una norma jurídica no impide resolver el conflicto a través del proceso arbitral, pero, en tal caso, no será válido pactar el arbitraje por equidad”. Para la doctrina arbitral ya no existía duda al respecto. En tal caso el Tribunal arbitral aplicará al caso las normas de orden público, en tanto su regulación no se ha dejado a la autonomía de la voluntad. 

 

El respeto de las normas de orden público, tanto materiales (de fondo) como procedimiento (de forma), son pilares del arbitraje.  

 

 

Sin duda era tiempo ya de que se modificara la regla. En la normativa reformada se establecía que en ausencia de pacto el arbitraje sería de equidad, a diferencia de lo que establece nuestra Ley de Arbitraje Comercial Internacional. Ahora en defecto de acuerdo el arbitraje doméstico será de Derecho.

 

La decisión adoptada, contenida en el denominado laudo arbitral, no será revisable en cuanto al fondo del caso, es decir que solo podrá ser pasible de recurso de anulación (no será apelable) por causales específicas fijadas en el Código.

 

Para la actividad empresarial es muy importante contar con una respuesta rápida y definitiva, que le permita seguir adelante con los negocios sin dudar de la situación jurídica.

 

 

Una norma que llama la atención desde la mirada del arbitraje es la contenida en el artículo 479 según el cual “Iniciado el proceso arbitral se extinguirá la instancia por perención por el transcurso de un año sin que se realice ningún acto procesal que importe reanudación”. Digo que llama la atención porque una de las ventajas reales del arbitraje es su celeridad y la atención que le prestan a la eficiencia los árbitros y las cortes arbitrales. 

 

A propósito, debemos mencionar que de acuerdo con el artículo 496.1 “El laudo deberá ser expedido dentro del plazo señalado en el acuerdo de arbitraje o en el pactado en acto por separado o, en su defecto, dentro de los ciento veinte días hábiles contados desde la primera actuación del tribunal arbitral, salvo que las partes acordaren la suspensión del procedimiento”. A modo de referencia, para arbitrajes internacionales tanto el Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional como la Ley española de arbitraje lo fija en 6 meses. El primero de los mencionados dispone en su artículo 31 que el plazo para laudar es de 6 meses prorrogable por la Corte (también cuenta con facultades para fijar un plazo diferente si el calendario procesal así lo exige). La prórroga procede de oficio o a solicitud motivada del Tribunal arbitral. Dicho plazo se computa en principio desde “la fecha de la última firma, del tribunal arbitral o de las partes, en el Acta de Misión...”. La Ley española marca el inicio del cómputo desde la contestación o el vencimiento del plazo para ello, prorrogable por decisión del Tribunal arbitral como máximo 2 meses más. 

 

 

Los árbitros son los “jueces privados” que van a decidir respecto del conflicto y según los argumentos, la prueba y las normas jurídicas aplicables al caso (arbitraje de Derecho). Es importante que se trate de especialistas en el área de conocimiento involucrado en el caso, así como en arbitraje. 

 

El método de selección de los árbitros es el fijado por las partes (en el pacto arbitral o por referenciamiento a un Reglamento de una institución arbitral, como el Centro de Mediación y Arbitraje de LIDECO) o, en su defecto, por el Tribunal de Apelaciones que corresponda. Las diferencias suelen presentarse cuando se ha acordado un árbitro único. Según el artículo 480.1 salvo pacto serán 3 o 5 árbitros. La práctica muestra que es necesario un número impar y que 3 es el número más común. El método de elección suele ser que cada parte elige a un árbitro y éstos al tercero que generalmente es el presidente.  El tratarse de árbitro de parte no determina un rol especial en el procedimiento, debiendo mantenerse imparcial a independiente: no trabaja para la parte que lo ha designado. 

 

En Uruguay para ser árbitro no se requiere de una formación específica, salvo para ser secretario arbitral que requiere ser abogado o escribano (no tratándose a mi juicio de ejercicio de la abogacía o el notariado, es discutible que se requiera estar habilitado para el ejercicio en dichas profesionales en Uruguay). Se exige ser “persona mayor de veinticinco años que se halle en el pleno goce de sus derechos civiles”.

 

No se permite que sean árbitros “los jueces, Ministros de Tribunales de Apelaciones ni de la Suprema Corte de Justicia, Ministros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los fiscales, ni los asistentes técnicos de los tribunales colegiados, secretarios o actuarios de los tribunales”. No se establece un tiempo luego del cese de tales cargos para iniciar funciones como árbitro. 

 

Tratándose de particulares que no ejercen función pública ni cuentan con inhibiciones generales, puede preocupar especialmente el que los árbitros sean imparciales e independientes. En lo que refiere a las causales de recusación la norma mantiene la referencia a los jueces: “Son causas de recusación las mismas aplicables a los jueces”. Aplicado en sentido estricto, resulta inaceptable ya que la situación de los jueces no es igual a la de profesionales (generalmente abogados) que continúan en ejercicio de roles de asesor y patrocinio. Apelamos a una interpretación que lleve a estándares más severos: los árbitros deben mantenerse neutrales durante todo el procedimiento arbitral.  

 

Más allá de adaptaciones a la realidad local, ciertamente consideramos que el árbitro debe revelar toda circunstancia en la cual las partes pueden tener dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si se verifica su ausencia, la recusación debe prosperar y, en su caso, el laudo arbitral (8) dictado debe ser anulado.

 

 

El hecho de que esté pactado el arbitraje no impide recurrir al juzgado (Tribunal de Apelaciones) para solicitar una medida cautelar (un embargo, medidas de no innovar, entre otras), previo inicio del procedimiento arbitral (9). Si este ya se ha iniciado, puede optarse por solicitarlo al juez o al árbitro. Adoptadas tales medidas, deberá presentarse la solicitud de arbitraje en plazo perentorio (30 días) o caducarán, y podrá el tribunal arbitral ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto. 

 

 

El laudo debe definir quién paga los gastos del arbitraje (lo que se paga a la institución arbitral y a los árbitros -honorarios y gastos-). La regla fijada es que son de cargo de la parte que pierde el arbitraje, salvo pacto en sentido contrario. 

 

Cabe destacar que es una diferencia respecto a un litigio dirimido ante un tribunal judicial, en el cual los gastos son excepcionalmente asignados a la parte que pierde el juicio. 

 

Sin embargo, desde la práctica de arbitraje internacional, cabe señalar que se pierde una herramienta importante para restringir prácticas desleales: que el tribunal arbitral pueda apartarse de esa regla no solamente en caso de otros criterios acordado sino considerando otros factores como ser la conducta de las partes (para penalizar o desestimular prácticas dilatorias).

 

 

La actualización normativa en materia de arbitraje nacional era imprescindible y los grandes obstáculos se han removido. Queda en manos de los operadores económicos el utilizarlo y en la de los operadores jurídicos estar a la altura: de los árbitros esperamos eficiencia, neutralidad, profesionalismo; de los centros de arbitraje esperamos eficiencia y acompañamiento en esta etapa de aprendizaje (incluso de los abogados que no fueron formados en arbitraje por nuestras universidades); del Poder Judicial esperamos la aplicación de estas nuevas normas en concordancia con principios y reglas de sistemas arbitrales de primer nivel.-